以案說法：未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的合同效力

裁判要旨：抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但約定由抵押人在不影響轉(zhuǎn)讓合同履行的前提下先行解除抵押的，應(yīng)當認定轉(zhuǎn)讓合同有效。

適用解析：根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十一條、《擔保法》第四十九條的規(guī)定，抵押期間抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，應(yīng)當通知抵押權(quán)人并經(jīng)抵押權(quán)人同意。但《物權(quán)法》第一百九十一條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六十七條同時規(guī)定，未經(jīng)通知或者未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的，如受讓方代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的，轉(zhuǎn)讓有效。即受讓方通過行使滌除權(quán)滌除轉(zhuǎn)讓標的物上的抵押權(quán)負擔的，轉(zhuǎn)讓行為有效。上述法律和司法解釋的規(guī)定體現(xiàn)了相關(guān)立法和司法解釋的指導思想是要在抵押權(quán)人和抵押人、受讓抵押標的物的第三人之間實現(xiàn)利益平衡，既充分保障抵押權(quán)不受侵害，又不過分妨礙財產(chǎn)的自由流轉(zhuǎn)。當事人訂立抵押物轉(zhuǎn)讓合同，約定由轉(zhuǎn)讓方在不影響轉(zhuǎn)讓合同履行的前提下先行辦理解除抵押權(quán)的相關(guān)手續(xù)，該約定既保障了抵押權(quán)人的利益，也不妨害抵押人和受讓抵押標的物的第三人的利益，與上述法律和司法解釋保障各方當事人利益平衡的立法精神并不相悖，不違反法律規(guī)定，故應(yīng)認定為有效。

案例索引：載最高人民法院辦公廳主辦：《中華人民共和國最高人民法院公報》2009年第4期（總第150期）；另見李明義：《抵押人違反誠實信用原則不履行合同約定的解除抵押權(quán)義務(wù)，其轉(zhuǎn)讓行為雖未經(jīng)抵押權(quán)人同意，仍應(yīng)認定轉(zhuǎn)讓抵押物的合同有效——重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2009年第1集（總第37集），法律出版社2009年版，第220—222頁。

一審法院經(jīng)審理查明：索特公司在重慶市萬州區(qū)觀音巖l號擁有四塊商服用地使用權(quán)，并將上述土地抵押給相關(guān)銀行用于貸款擔保，抵押期限自2005年至2011年。2005年12月1日，新萬基公司與索特公司簽訂了《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》（以下簡稱《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》），在上述土地上聯(lián)合開發(fā)金三峽花園。約定：第一條，索特公司現(xiàn)已將上述土地抵押給某銀行融資貸款，同意在約定時間內(nèi)將該土地的抵押權(quán)解除；第二條，以新萬基公司出資、索特公司出土地使用權(quán)，共同投資、共享利潤的方式，共同進行房地產(chǎn)開發(fā)；第四條，新萬基公司承諾按項目開發(fā)需要逐步投入開發(fā)資金，首期資金500萬元在合同簽訂之日起7個工作日內(nèi)到位，用于前期開發(fā)籌備工作。索特公司承諾，本項目所涉及的土地已辦理的抵押手續(xù)應(yīng)在不影響開發(fā)進度的前提下辦理解除抵押的相關(guān)手續(xù)，并保證不存在其他權(quán)利瑕疵，也沒有被司法機關(guān)查封或被行政機關(guān)限制。若第三人對該地塊權(quán)益提出主張，或權(quán)屬手續(xù)不完善，或有權(quán)屬障礙，由索特公司負責解決，并獨自承擔其費用，由此給新萬基公司造成的損失，索特公司應(yīng)承擔違約責任；第五條，新萬基公司提供合作項目的全部建設(shè)資金不低于4億元，索特公司提供合作項目合法取得的全部建設(shè)用地；第六條，新萬基公司對索特公司的辦公大樓進行四星級酒店的改造升級，改造金額3100萬元，改造后，其產(chǎn)權(quán)歸索特公司所有；第九條，土地上的建筑物、構(gòu)筑物由新萬基公司負責拆除；第十條，本協(xié)議簽訂后，索特公司違約不與新萬基公司合作，或者在本項目的方案設(shè)計經(jīng)過政府的審核同意后，索特公司不配合新萬基公司向政府以雙方名義申請審批聯(lián)建、立項、規(guī)劃等工作的，視為索特公司根本違約，索特公司按照新萬基公司總投資額的30％向新萬基公司支付違約金，并賠償因此給新萬基公司造成的包括并不限于前期設(shè)計及往返談判等各項經(jīng)濟損失；因新萬基公司資金不能按開發(fā)進度到位而影響了開發(fā)或新萬基公司未按時支付索特公司利潤款，新萬基公司應(yīng)按總投資額的30％向索特公司支付違約金，因項目開發(fā)資金問題而造成停工30天以上，除新萬基公司應(yīng)向索特公司支付違約金以外，索特公司有權(quán)終止合同，并有權(quán)通過法律途徑要求新萬基公司支付因此造成的全部損失。
　　 2005年12月1日，新萬基公司與索特公司又簽訂了《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議之補充協(xié)議（一）》（以下簡稱《補充協(xié)議》）。約定：1. 本項目具備開工條件時，雙方共同確定“金三峽花園聯(lián)合開發(fā)項目開發(fā)進度表”，并以此作為新萬基公司開發(fā)資金到位及索特公司工作配合的時間表；2.本項目無論以任何方式開發(fā)、分配所涉及的稅費，由新萬基公司承擔，索特公司只以本補充協(xié)議第四條約定的利潤分配方式獲得稅后利潤； 3. 索特公司以實際交付給新萬基公司開發(fā)的土地使用權(quán)計算分配的稅后利潤，雙方同意按照37萬元／畝計算出總利潤額，由新萬基公司按本條支付給索特公司。索特公司對新萬基公司在開發(fā)本項目產(chǎn)生的經(jīng)營風險及虧損不承擔任何責任。本補充協(xié)議簽訂之日起一年內(nèi)，新萬基公司向索特公司支付總利潤額的30％；本補充協(xié)議簽訂之日起二年內(nèi)，新萬基公司向索特公司支付總利潤額的40％；本補充協(xié)議簽訂之日起三年內(nèi)（或開發(fā)期滿），新萬基公司向索特公司支付總利潤額的30％，新萬基公司已向索特公司支付的履約定金轉(zhuǎn)為利潤額，沖抵新萬基公司應(yīng)付給索特公司的利潤額；4. 在本項目開工之時，新萬基公司對索特公司現(xiàn)有的辦公大樓進行四星級酒店改造，并于一年內(nèi)按索特公司的方案完成改造，改造所產(chǎn)生的費用3100萬元由新萬基公司承擔，該費用不屬于本補充協(xié)議第四條新萬基公司支付索特公司利潤的范圍；5. 本《補充協(xié)議》是《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》的有效附件，與《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》有沖突之處，以本《補充協(xié)議》為準。
　　 2005年12月5日，新萬基公司向索特公司發(fā)出《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)項目開發(fā)進度表（一）》，載明，為推進各項工作的順利進行，請索特公司在相應(yīng)時間內(nèi)配合完成項目前期開發(fā)工作，于2006年1月20日前辦理好土地解押手續(xù)，并要求索特公司予以確認回復。索特公司未予回復。
　　 2005年12月25日，新萬基公司與中冶賽迪工程技術(shù)股份有限公司簽訂了《建設(shè)工程設(shè)計合同（一）》，約定，新萬基公司委托中冶賽迪工程技術(shù)股份有限公司對金三峽花園城進行設(shè)計，設(shè)計費按22元／平方米計算，暫估為1100萬元。合同簽訂后，中冶賽迪工程技術(shù)股份有限公司出具了設(shè)計平面圖與設(shè)計效果圖。
　　 2005年12月25日，新萬基公司與重慶索特（集團）有限責任公司旅游公司（以下簡稱索特旅游公司）簽訂了《人員借用協(xié)議》。約定，為配合新萬基公司與索特公司聯(lián)合開發(fā)項目的進度，索特賓館已正式停業(yè)，為妥善解決索特旅游公司職工在項目建設(shè)過渡期間的工作安置問題，索特旅游公司以借用形式向新萬基公司輸出職工17人，新萬基公司按照勞動法規(guī)定支付借用人員的報酬、社會保險和福利待遇。2006年3月10日，新萬基公司分別向王幼敏、洪江等17名職工支付了18 980元工資。
　　 2005年12月，新萬基公司與索特旅游公司簽訂了兩份《借款協(xié)議》，約定，由新萬基公司借款150萬元給索特旅游公司。
　　 自2005年12月25日起，新萬基公司多次致函索特公司，要求索特公司履行金三峽花園項目開發(fā)的配合工作。
　　 2006年1月4日，新萬基公司與成都尚筑地產(chǎn)顧問有限公司簽訂了《重慶新萬基地產(chǎn)“萬州觀音巖”項目全程開發(fā)顧問暨營銷代理合同》。新萬基公司委托成都尚筑地產(chǎn)顧問有限公司擔任金三峽項目“全程開發(fā)顧問暨營銷代理”，代理費用按照本項目銷售合同金額的2.2％收取。合同簽訂后，成都尚筑地產(chǎn)顧問有限公司向新萬基公司提供了《服務(wù)計劃書》。
　　 2006年3月6日，中國建設(shè)銀行重慶萬州分行致函索特公司稱，索特公司未經(jīng)該行同意，擅自將抵押物與他人合作進行房地產(chǎn)開發(fā)，嚴重侵害了該行的抵押權(quán)。要求索特公司必須立即停止侵權(quán)行為。
　　 2006年4月10日，新萬基公司與楊天歌簽訂了《房屋拆除合同》，約定由楊天歌承包金三峽花園項目范圍內(nèi)的地上建筑物拆除和垃圾清除工作。2007年4月12日，新萬基公司與楊天歌又簽訂了《金三峽開發(fā)項目拆除補充協(xié)議》。該協(xié)議載明，因新萬基公司未能履行其2006年6月開工的承諾，致楊天歌遭受一定經(jīng)濟損失，經(jīng)雙方協(xié)商，對2006年4月10日的《房屋拆除合同》作出一定修改。
　　 2005年12月29日，新萬基公司向重慶市萬州區(qū)房地產(chǎn)管理局繳納了2萬元“房交會參展費”。2006年4月25日，新萬基公司向成都康美凱信廣告有限責任公司支付了“2006年萬州房交會展臺設(shè)計裝修搭建費”40 340．5元。

　　索特公司2007年12月20日向重慶市高級人民法院起訴稱：其與新萬基公司簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》和《補充協(xié)議》后，新萬基公司并未按照合同約定履行相應(yīng)義務(wù)，致使聯(lián)建工作無法進行，聯(lián)合開發(fā)的目的無法實現(xiàn)。據(jù)此，請求法院判決：1. 解除雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》；2. 新萬基公司向索特公司支付違約金1000萬元；3. 新萬基公司承擔本案訴訟費用。

　　 新萬基公司辯稱：合同簽訂后，新萬基公司積極履行了自身義務(wù)，但索特公司卻以各種理由拒不履行合同義務(wù)，導致聯(lián)建工作無法開展。因此，新萬基公司請求法院駁回索特公司的訴訟請求。

　　 新萬基公司反訴稱：在《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》簽訂后，新萬基公司積極開展前期開發(fā)工作，并多次催促索特公司履行合同義務(wù)，但索特公司至今仍未履行合同主要義務(wù)。此外，由于項目所涉土地價格上漲，索特公司為獨享項目利益，以種種借口企圖毀約。據(jù)此，新萬基公司請求法院判決：1.索特公司向新萬基公司支付違約金6000萬元；2. 本案訴訟費用由索特公司承擔。

　　索特公司針對新萬基公司反訴辯稱：根據(jù)合同約定，新萬基公司應(yīng)先履行付款義務(wù)，并提供經(jīng)政府審批的方案之后，才有權(quán)要求索特公司履行相應(yīng)的配合義務(wù)。但新萬基公司至今未履行上述義務(wù)，因此，新萬基公司的反訴請求不能成立，應(yīng)當予以駁回。

　　一審法院認為，（一）雙方當事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條的規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同以共同投資、共享利潤、共擔風險為構(gòu)成要件。本案中，對于雙方在金三峽花園項目開發(fā)中的利益分配與風險承擔，《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》并未作出明確約定，而是由《補充協(xié)議》進行了規(guī)定。從《補充協(xié)議》第4條、第5條確定的權(quán)利義務(wù)來看，在項目開發(fā)中，索特公司的主要義務(wù)是提供土地，并對新萬基公司的開發(fā)行為予以配合，取得的利益則包括獲得10 360萬元（37萬元／畝×280畝）的價款，以及價值3100萬元的辦公大樓改造，索特公司并不承擔項目的經(jīng)營風險。因此，雙方當事人之間法律關(guān)系不具備共擔風險這一要件，在法律性質(zhì)上不屬于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同。從該權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容來看，索特公司在提供該宗地的使用權(quán)之后，獲得固定金額的對價，其實質(zhì)是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，即索特公司是土地轉(zhuǎn)讓人，新萬基公司是受讓人。
　　（二）轉(zhuǎn)讓行為的法律效力。該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為違反法律規(guī)定，應(yīng)屬無效。首先，《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第四十九條第一款規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”本案中，沒有證據(jù)證明索特公司將轉(zhuǎn)讓行為通知了建設(shè)銀行與工商銀行，根據(jù)上述規(guī)定，該轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)屬無效。其次，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第六十七條第一款規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。”由于新萬基公司受讓的標的物上存在抵押權(quán)，根據(jù)該款規(guī)定，新萬基公司可以通過行使滌除權(quán)消滅該抵押權(quán)，從而對轉(zhuǎn)讓行為的效力予以補正，但新萬基公司并未行使滌除權(quán)，該轉(zhuǎn)讓行為的效力未能得到補正。索特公司請求解除雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補充協(xié)議》，這一訴訟請求不能成立。所謂合同的解除，是使合法有效的合同的法律效力歸于消滅，而《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補充協(xié)議》系無效合同，故不存在解除的問題。
　　（三）轉(zhuǎn)讓行為無效的法律責任。根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十八條的規(guī)定，無效合同的法律后果是返還財產(chǎn)及賠償損失。本案中，雙方當事人之間并無財產(chǎn)交付、轉(zhuǎn)移行為，故不存在返還的問題。至于損失，新萬基公司為履行合同，先后向索特旅游公司17名職工支付了18 980元工資，向重慶市萬州區(qū)房地產(chǎn)管理局繳納了“房交會參展費”2萬元，向成都康美凱信廣告有限責任公司支付了40 340．5元展臺設(shè)計裝修搭建費，共計79 320．5元。上述款項系新萬基公司因履行合同而遭受的損失，應(yīng)當按照當事人的過錯確定賠償責任。從本案合同無效的原因來看，是未將土地轉(zhuǎn)讓的情況通知抵押權(quán)人。根據(jù)《擔保法》第四十九條第一款的規(guī)定，應(yīng)當由抵押人履行該通知義務(wù)。因此，系索特公司單方的過錯導致了合同無效，對新萬基公司因此遭受的損失應(yīng)由索特公司承擔賠償責任。雖然根據(jù)《擔保法司法解釋》第六十七條第一款的規(guī)定，也可由受讓人行使滌除權(quán)消滅抵押權(quán)，從而使轉(zhuǎn)讓行為生效，但對受讓人而言，該規(guī)定系權(quán)利的賦予，受讓人作為權(quán)利人不行使權(quán)利，并不構(gòu)成法律上的過錯；新萬基公司提出，其與索特旅游公司簽訂了《借款協(xié)議》借出款項143萬元，屬于為履行合同而支出的費用。既然是借款，則借款人負有歸還的義務(wù)，新萬基公司有要求借款人返還的權(quán)利。因此，該協(xié)議約定的借款金額不應(yīng)視為新萬基公司受的損失；新萬基公司稱，其與中冶賽迪工程技術(shù)股份有限公司簽訂了《建設(shè)工程設(shè)計合同（一）》，并支付了設(shè)計費440萬元；與成都尚筑地產(chǎn)顧問有限公司簽訂了《重慶新萬基地產(chǎn)“萬州觀音巖”項目全程開發(fā)顧問暨營銷代理合同》，并支付了策劃代理費115萬元；與楊天歌簽訂了《房屋拆除合同》及《金三峽開發(fā)項目拆除補充協(xié)議》，不履行合同將導致相應(yīng)的違約責任。上述合同及付款的真實性可另案審查。即使合同及付款真實有效，由于《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補充協(xié)議》無效，因此上述四個合同無法繼續(xù)履行。對于這類未履行完畢的合同，在確定其法律后果時，既要考慮已經(jīng)履行的部分，也要考慮尚未履行的部分，要根據(jù)合同當事人的違約情況來確定違約責任。因此，新萬基公司已經(jīng)支付的費用并不等于其遭受的損失。目前，這四個合同的法律后果并未最終確定，所以無法認定新萬基公司因此遭受的損失。只有待新萬基公司在上述合同中的責任確定之后，人民法院才可以根據(jù)損失的不同性質(zhì)，考慮發(fā)生原因、控制主體、可控程度、雙方過錯，確定新萬基公司與索特公司之間的分擔比例。基于此，本案對這部分損失不作處理；新萬基公司稱，其與張建華簽訂《房屋租賃合約》，并支付23．7萬元租金；與李果簽訂《辦公室裝修合同》，并支付15萬元裝修費；購買辦公家具、辦公用品，支出313 334元。新萬基公司舉示的證據(jù)無法證明這些費用與“金三峽花園”項目的關(guān)聯(lián)性，即無法認定這些費用系因開發(fā)“金三峽花園”項目而支出的費用，故對新萬基公司主張的這部分費用，不予支持；新萬基公司提出的交通費、差旅費、招待費等費用支出，因無證據(jù)證明，不予支持。
　　（四）雙方當事人訴請的違約責任。在本訴中，索特公司要求新萬基公司支付違約金1000萬元。在反訴中，新萬基公司要求索特公司支付違約金6000萬元，這兩項訴訟請求均不能成立。違約金屬于違約責任范疇，而違約責任是因違反有效合同導致的法律責任，以存在合法有效的合同關(guān)系為基礎(chǔ)。本案中，《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》無效，故不存在違約的問題，亦不會引發(fā)違約責任的承擔。
　　綜上，一審法院依據(jù)《擔保法》第四十九條第一款、 《擔保法司法解釋》第六十七條第一款、 《合同法》第五十八條之規(guī)定，判決： （一）《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》無效；（二）自本判決生效之日起十日內(nèi)索特公司向新萬基公司賠償損失79 320．5元；（三）駁回索特公司的訴訟請求；（四）駁回新萬基公司的反訴請求。

　　新萬基公司不服一審判決，向本院上訴稱，1.一審判決認定雙方簽訂的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同為無效合同，適用法律錯誤。根據(jù)《擔保法司法解釋》第67條、《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第一百九十一條的規(guī)定，在未告知抵押權(quán)人的情況下，轉(zhuǎn)讓抵押物的行為并不當然無效。本案中，雙方約定由索特公司履行先行解除轉(zhuǎn)讓土地的抵押，能夠保護抵押權(quán)人的利益，該約定不違反法律的強制性規(guī)定，轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)為有效合同；2.索特公司在合同簽訂后，雖經(jīng)新萬基公司多次敦促，遲遲不履行解除轉(zhuǎn)讓土地抵押的先履行義務(wù)，主動提起訴端，以謀求土地升值的巨大利益，有違誠信。新萬基公司積極投入履約，蒙受了巨大經(jīng)濟損失。索特公司應(yīng)為此承擔違約責任；3.索特公司應(yīng)按合同約定承擔違約金6000萬元。故上訴請求：1. 撤銷一審判決；2. 認定雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》有效；3. 認定索特公司違約并承擔6000萬元違約金；4. 由索特公司承擔全部訴訟費用。

　　索特公司答辯稱，1.本案所涉合同因違反《擔保法》的強制性規(guī)定而無效。2. 雙方的協(xié)議中并未對索特公司解除抵押權(quán)的時間作出規(guī)定，因新萬基公司沒有根據(jù)約定在合同簽訂的七日內(nèi)投入首期資金500萬元及后續(xù)資金，致使索特公司無法歸還銀行的貸款，從而向銀行行使解除抵押權(quán)。因此可以看出，索特公司并沒有違約，而是新萬基公司違約。3. 違約金條款只有在合同有效的前提下才能適用，本案因合同無效，故新萬基公司訴稱適用違約金條款主張6000萬元不成立。綜上，一審判決程序合法，認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

　　本院二審查明：雙方2005年12月1日簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》中約定的土地轉(zhuǎn)讓價格，雙方確認為48萬元/畝。2008年2月，索特公司將相關(guān)土地再次向銀行進行抵押貸款時，其評估價約為88萬/畝。
　　本院二審查明的其他事實，與一審法院查明的基本事實一致。

　　根據(jù)當事人雙方上訴請求及答辯情況，本案爭議焦點為：（一）《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補充協(xié)議》的效力問題。（二）索特公司是否應(yīng)向新萬基公司支付違約金。
　　（一）關(guān)于《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補充協(xié)議》的效力問題。根據(jù)《擔保法》第四十九條的規(guī)定，抵押期間抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物應(yīng)當通知抵押權(quán)人，否則轉(zhuǎn)讓行為無效；《物權(quán)法》第一百九十一條亦規(guī)定抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押物須經(jīng)抵押權(quán)人同意。其立法目的是為了確保抵押權(quán)人的利益不受侵害。但《擔保法司法解釋》第六十七條和《物權(quán)法》第一百九十一條也規(guī)定，未經(jīng)通知或者未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的，如受讓方代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的，轉(zhuǎn)讓有效。即受讓人通過行使滌除權(quán)滌除轉(zhuǎn)讓標的物上的抵押權(quán)負擔的，轉(zhuǎn)讓行為有效。上述法律和司法解釋的規(guī)定體現(xiàn)了相關(guān)立法和司法解釋的指導思想是要在抵押權(quán)人和抵押人、受讓抵押標的物的第三人之間實現(xiàn)利益平衡，既充分保障抵押權(quán)不受侵害，又不過分妨礙財產(chǎn)的自由流轉(zhuǎn)，充分發(fā)揮物的效益。本案雙方當事人在《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》中約定由索特公司在不影響開發(fā)進度的前提下辦理解除抵押的相關(guān)手續(xù)，即以約定的方式將先行解除本案所涉土地上的抵押權(quán)負擔的義務(wù)賦予了索特公司；該約定既保障了抵押權(quán)人的利益，也不妨害抵押人和受讓土地的第三人的利益，與《擔保法》、《物權(quán)法》以及《擔保法司法解釋》保障各方當事人利益平衡的立法精神并不相悖，不違反法律規(guī)定。從合同法的角度看，轉(zhuǎn)讓方對轉(zhuǎn)讓標的負有權(quán)利瑕疵擔保責任，其主動告知轉(zhuǎn)讓土地上的權(quán)利負擔，并承諾由其在不影響開發(fā)進度的前提下先行解除抵押，該承諾構(gòu)成合同中的負擔行為，即承擔義務(wù)的行為，符合意思自治和合同自由原則，且確保了抵押權(quán)人的利益不受侵害，與《擔保法》、《物權(quán)法》和《擔保法司法解釋》的立法本意和制度設(shè)計不相抵觸。因此，應(yīng)當確認該《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》有效，雙方應(yīng)按照合同誠信履行，索特公司有義務(wù)根據(jù)雙方商定的開發(fā)進度清償銀行債務(wù)，從而解除該轉(zhuǎn)讓土地上的抵押權(quán)負擔。
　　其次，根據(jù)《物權(quán)法》第十五條的規(guī)定，當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。該規(guī)定確定了不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與結(jié)果相區(qū)分的原則。物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不能成就，并不必然導致物權(quán)轉(zhuǎn)讓的原因即債權(quán)合同無效。雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》作為訟爭土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的原因行為，是一種債權(quán)形成行為，并非該塊土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的物權(quán)變動行為。相關(guān)法律關(guān)于未經(jīng)通知抵押權(quán)人而導致物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效的規(guī)定，其效力不應(yīng)及于物權(quán)變動行為的原因行為。因為當事人可以在合同約定中完善物權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，使其轉(zhuǎn)讓行為符合法律規(guī)定。本案即屬此種情形。
　　綜上，雙方當事人簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》未違反法律強制性規(guī)定，應(yīng)為有效合同。一審判決對此問題的認定適用法律不當，應(yīng)予糾正。
　　（二）索特公司是否應(yīng)向新萬基公司支付違約金。一審判決根據(jù)雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《補充協(xié)議》約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，確定雙方的協(xié)議為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，此認定事實清楚，適用法律正確，雙方當事人亦無異議，本院予以確認。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議作為一項雙務(wù)合同，要求出讓方首先提供具有使用權(quán)無瑕疵的土地，受讓方依約支付轉(zhuǎn)讓款。雙方的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》第一條即明確了該轉(zhuǎn)讓土地已被抵押，且約定索特公司履行解除抵押的義務(wù)。該條約定表明，索特公司作為土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方具有消除轉(zhuǎn)讓土地上所存權(quán)利瑕疵的義務(wù)。雙方在隨后簽訂的《補充協(xié)議》中對履行各自義務(wù)的時間作出了約定，即以雙方共同確定的《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)項目開發(fā)進度表》作為雙方履行義務(wù)的時間表。新萬基公司依《補充協(xié)議》的約定，于2005年12月5日向索特公司提交了《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)項目開發(fā)進度表》，要求索特公司解除轉(zhuǎn)讓土地上的抵押，索特公司未予回復。索特公司此舉違反了《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》第一條關(guān)于雙方共同確定項目開發(fā)進度表的義務(wù)性規(guī)定，未能按協(xié)議約定適時解除轉(zhuǎn)讓土地上設(shè)定的抵押，提供無權(quán)利瑕疵的土地，此種消極不履行合同的行為，已構(gòu)成違約。索特公司的沉默行為，引起新萬基公司對合同繼續(xù)履行的正當信賴，導致新萬基公司與中冶賽迪工程技術(shù)股份有限公司等第三方簽訂了工程設(shè)計等一系列與項目開發(fā)實施行為有關(guān)的合同。在此情況下，索特公司提起訴訟請求解除《聯(lián)合開發(fā)合同》及《補充協(xié)議》，根據(jù)《合同法》第一百零八條規(guī)定，應(yīng)認定其構(gòu)成根本違約。索特公司辯稱，索特公司未能解除抵押的原因是由于新萬基公司未能支付轉(zhuǎn)讓款，致使其無資金解除抵押。根據(jù)《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》第四條索特公司的承諾，索特公司應(yīng)以其自有資金履行解除抵押權(quán)義務(wù)，而不是以新萬基公司先行支付轉(zhuǎn)讓款為條件，因此，索特公司的抗辯理由不成立。綜上，結(jié)合涉案土地已經(jīng)大幅升值的實際情況，以及雙方在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的利益平衡，索特公司應(yīng)按《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》第十條的約定承擔違約責任。依據(jù)該條約定，索特公司根本違約，應(yīng)按照新萬基公司總投資額的30％支付違約金。由于雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，故應(yīng)將該條約定的“總投資額”變更為合同約定的轉(zhuǎn)讓款的數(shù)額，以之作為確定違約責任的計算依據(jù)。根據(jù)《補充協(xié)議》的約定，雙方確定的索特公司轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的應(yīng)得收益為10 360萬元（280畝×37萬/畝），新萬基公司應(yīng)負擔的索特公司辦公樓裝修款3100萬元；作為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的對價，兩項共計13 460萬元。以此計算，索特公司應(yīng)向新萬基公司承擔4038萬元的違約金。新萬基公司以其計劃開發(fā)投入的總投資數(shù)額為依據(jù)主張索特公司應(yīng)給付6000萬元違約金的請求，系以合作開發(fā)為前提，與本案事實不符，本院不予支持。鑒于新萬基公司認為索特公司不履行合同義務(wù)已構(gòu)成根本違約，本院對此也予以確認，且索特公司在一審訴訟中請求解除雙方所簽訂的合同，故雙方簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補充協(xié)議》應(yīng)予解除。新萬基公司在訴訟中提出，為履行協(xié)議實際支付了相關(guān)費用，要求本院予以確認；由于此項主張并非其一審的訴訟請求，且索特公司應(yīng)支付的違約金已超出了該項請求，本院二審對該項主張不予支持。
　　本院認為，雙方當事人簽訂的《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及其《補充協(xié)議》系當事人的真實意思表示，不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效。索特公司未履行合同義務(wù)的行為，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔合同約定的違約責任。新萬基公司的上訴理由部分成立，本院予以支持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項、第（三）項之規(guī)定，判決如下：
　　一、撤銷重慶市高級人民法院（2008）渝高法民初字第2號民事判決；
　　二、《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議之補充協(xié)議（一）》有效；
　　三、解除雙方簽訂的《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議之補充協(xié)議（一）》；
　　四、重慶索特鹽化股份有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)向重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司支付違約金4038萬元；
　　五、駁回重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司其他上訴請求。
　　逾期履行本判決確定之金錢給付義務(wù)，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　一審案件受理費304 900元，反訴費170 900元，共計475 800元，由重慶索特鹽化股份有限公司負擔350 694元，重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔125 106元。
　　二審案件受理費170 900元，由重慶索特鹽化股份有限公司負擔112 794元，重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔
58 106元。
　　  本判決為終審判決。

審　 判　 長　 陳現(xiàn)杰　　  
審　 判　 員　 張雅芬　　  
審　 判　 員　 李明義　　 

二 ○ ○ 八年 十 二 月 二 十 三 日

書　 記　 員　 韋　 大