上訴人陜西福源置業有限公司（以下簡稱福源置業公司）因與上訴人馬平、王平、武小春（以下簡稱馬平等三人）、被上訴人張艷及一審第三人陜西御都儷景餐飲娛樂有限公司（以下簡稱御都儷景公司）、西安高科集團高科房地產有限責任公司（以下簡稱高科地產公司）房屋買賣合同糾紛一案，不服陜西省高級人民法院（2014）陜民一初字第00024號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年6月5日立案后，依法組成合議庭，于2018年9月6日公開開庭進行了審理。上訴人福源置業公司的委托訴訟代理人王飛、楊旻，上訴人馬平、王平及一審第三人御都儷景公司的共同委托訴訟代理人應海峰、楊梅，上訴人武小春的委托訴訟代理人李寶生，被上訴人張艷的委托訴訟代理人王淼，一審第三人高科地產公司的委托訴訟代理人王文茜、王瑞崗到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

上訴人主張

福源置業公司上訴請求：一、撤銷一審判決第三項并改判為福源置業公司向馬平、王平、武小春、張艷（以下簡稱馬平等四人）返還購房款共計8101萬元；二、撤銷一審判決第四項，改判福源置業公司不承擔違約金；三、本訴受理費、反訴受理費、上訴費由馬平等四人共同承擔。事實和理由：一、《房產購買協議》解除后，福源置業公司應向馬平等四人返還的購房款為8101萬元，而非8590萬元。1.一審判決對馬平等四人已付款中的89萬元性質認定錯誤。在已付的8590萬元款項中有89萬元是應付給福源置業公司“回購房產”的租金，該89萬元與本案的房屋買賣合同關系不是同一法律關系，不應計算在已收取的購房款中，在計算福源置業公司應向馬平等四人返還的購房款時應將該89萬元扣除。2.根據一審“雙倍返還定金”的判決，一審判決在確定福源置業公司給馬平等四人應返還的購房款中重復計算了定金400萬元。一審判決第五項福源置業公司向馬平等三人雙倍返還“回購房產”的定金中包含了支付的定金款額，所以，在確定福源置業公司返還的購房款中應當減去定金400萬元，否則，就非“雙倍返還”，而是“三倍返還”。二、一審法院判決福源置業公司向馬平等三人支付違約金無事實和法律依據。1.案涉房產之所以未在合同約定的期限內辦理房產證，是因馬平等四人違法擅自加建、改變規劃所致。根據本案審理中馬平等四人一直同意解除合同的態度可以說明，在《房產購買協議》履行中，雙方對合同的解除均有足夠的判斷和認知，據此，福源置業公司沒有向房屋主管部門申請將該房屋產權登記在馬平等四人名下的意義和必要。2.違約金的數額應當與因違約給對方造成的損失相當。本案審理中，馬平等三人未能提供任何證據證明其損失，且違約金計算過高。相反，馬平等四人至今仍占有并使用該房產，給福源置業公司造成巨大損失，一審法院未能考慮本案的實際情況，判決福源置業公司給馬平等三人支付違約金，缺乏事實依據。3.本案一審法院既判決雙倍返還定金，又判決支付違約金，適用法律錯誤。根據《中華人民共和國合同法》第一百一十六條規定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。根據該條規定，定金條款和違約金條款不可并用，當事人只可擇其一主張。

馬平等三人答辯稱：一、一審關于已付購房款的性質認定正確，70萬元的租金所指不明，不予認可。對于19萬元的收據張艷稱將房款錯寫成了房租費，如果認定19萬元為房租費，也應在返還張艷本人的購房款中進行扣減；二、一審判決中重復計算的定金只涉及馬平等三人的320萬元，并非400萬元，重復計算的定金應從一審判決第五項定金中扣除，而不是從購房款中扣除；三、一審認定福源置業公司存在違約事實正確，其上訴理由不成立。按照雙方協議約定的每日萬分之二計算違約金并不高，但應計算到解除合同的判決生效之日止；四、關于本案定金和違約金的同時適用與法律規定并不相悖，違約金是以19#樓“可售房產”已付購房款5720萬元為依據主張的；定金是針對19#樓和18#樓“回購房產”已付定金400萬元主張雙倍返還的。二者相互獨立，一審判決并無不當。

張艷的答辯意見及御都儷景公司的陳述意見均同馬平等三人的答辯意見。

高科地產公司陳述稱，本案屬于福源置業公司與馬平等四人之間的糾紛，與高科地產公司無關。

一審法院查明

馬平等三人上訴請求：一、撤銷一審判決第四項、第七項，并改判為福源置業公司向馬平等三人支付違約金（以5720萬元為基數，按每日萬分之二計算）從2011年10月8日起至本判決生效之日止；由福源置業公司支付19#樓回購房款資金占用費1766.4萬元。二、福源置業公司承擔本案全部訴訟費用。事實與理由：一、一審判決認定2012年2月至2013年9月，馬平等四人為經營御都儷景公司需要，以個人或御都儷景公司名義，向福源置業公司、福源置業公司的關聯企業及福源置業公司法定代表人個人累計借款共計3350萬元，與事實不符，有待另案查實。雖然借款不影響本案房產買賣合同糾紛的處理，但涉及馬平等三人的重大利益，對一審判決查明的該部分內容不予認可。二、一審法院根據19#樓《房產購買協議書》第四條第3項約定，按該次付款金額5720萬元，以每日萬分之二從2011年10月8日起計算逾期辦證違約金，支持福源置業公司向馬平等三人支付違約金正確。但一審法院判決違約金計算至2013年5月17日不符合事實，且有違公允。首先，福源置業公司提出違約金過高，請求依法予以調低的主張不能成立，由于福源置業公司違約未按時辦理網簽及產權證的行為，直接造成馬平等四人以房融資需求無法正常實現，被迫向福源置業公司及其關聯方高額、高息借款，根據福源置業公司提供的證據，借款利息大部分在月息2分以上，累積至今損失巨大，且該損失均由福源置業公司的違約直接造成。其次，福源置業公司辦證義務的消除時間應為房屋買賣合同解除之日，一審法院在福源置業公司本無權解除合同的情況下，為妥善解決雙方糾紛、減少雙方損失而判決解除，故，違約金也應當計算至解除的判決生效之日止。對于福源置業公司提出馬平等三人已經主張了定金雙倍賠償，不能同時再主張違約金的理由，不能成立。因為違約金是以可售房產的已付購房款5720萬元為基數計算的，與回購房產的已付定金不屬于同一部分內容。三、一審判決駁回馬平等三人關于資金占用費的反訴請求，認定事實不清，適用法律錯誤。根據查明的事實，馬平等四人已付19#樓回購房款，但福源置業公司未履行雙方協議約定的回購義務而占用資金，同時又收取使用房屋租賃費，針對該部分購房款應當支付資金占用費。一審判決認為馬平等三人未對租賃費問題進行舉證，但一審庭審時福源置業公司已經認可馬平等四人在使用該部分房產時支付了租賃費的事實，因此，針對該部分已付1670萬元的購房款，福源置業公司應當承擔資金占用費。

福源置業公司答辯稱，馬平等三人的上訴請求無事實和法律依據，應予駁回。一、關于借款部分的事實，一審判決并沒有依據所認定的借款事實作出實體判決。二、馬平等三人要求福源置業公司支付違約金無事實和法律依據。福源置業公司在履行合同中并未違約，沒有辦理案涉房屋的房產證是因為馬平等四人對房屋進行違法加建所致；合同履行過程中，馬平、王平、張艷自愿解除合同并在房產管理部門注銷了網簽；未辦理房產證對馬平等三人并未造成損失。三、一審判決雙倍返還定金，不能再判決支付違約金，同一合同項下的違約責任不能分成兩個獨立部分。四、馬平等三人要求福源置業公司支付資金占用費無事實和法律依據。馬平等三人主張的資金占用費就是利息，本案是房屋買賣合同糾紛不是民間借貸糾紛，不存在利息問題。合同簽訂后，馬平等四人對購買房屋一直在占有使用，部分房產已由出售轉化為租賃，不存在資金占用費的問題。馬平等三人并未舉證證明租賃費有多少，在已付款項中無法認定回購房產部分的購房款數額是多少，也沒有計算利息的依據。對于回購房產沒有回購交付，一審法院已經按照定金雙倍返還進行了處理，再判決資金占用費無法律依據。

福源置業公司向一審法院起訴請求：一、確認福源置業公司于2014年7月1日發給馬平等四人的解除《房產購買協議書》告知函已生效，福源置業公司與馬平等四人簽訂的兩份《房產購買協議書》已經解除，馬平等四人應立即向福源置業公司交還房產；二、訴訟費用由馬平等四人共同承擔。

馬平等三人向一審法院提起反訴請求：一、福源置業公司支付馬平等三人19#樓逾期辦證違約金1670.24萬元（按每日萬分之二的標準計算至2016年10月8日），雙倍返還定金1120萬元（19#樓、18#樓回購房的定金300萬元+100萬元，18#樓可售房的定金300萬元），支付19#樓回購房購房款資金占用費1766.4萬元；二、福源置業公司開具已付房款發票；三、福源置業公司承擔本案全部訴訟費用。

一審法院認定事實：陜西省西安市高新區科技路82號都市印象小區18#樓、19#樓為福源置業公司和高科地產公司合作開發項目。2011年4月28日，福源置業公司（甲方）與馬平、武小春、張艷（乙方）就19＃樓簽訂《房產購買協議書》，所售房產包括“可售房產”和“回購房產”兩部分，其中可售房產面積4000平方米，均價14800元/平方米，裝修、設施設備等費用2300萬元，總價為8220萬元；回購房產面積1200平方米，總價2500萬元。關于可售房產部分該協議約定，乙方應在協議簽訂兩日內，向甲方支付首筆200萬元作為定金，此款在繳納第二筆房款中扣除；乙方應在2011年6月1日前，向甲方支付第二筆購房款5720萬元，甲方保證在收到購房款兩日內，按照乙方指定人員分割辦理相應比例的房產產權登記（建筑面積約2880平方米）網簽手續；剩余購房款2300萬元，乙方應在2011年11月20日前向甲方支付完畢，該筆購房款支付兩日內，甲方保證按照乙方指定人員分割辦理剩余面積房產產權登記（建筑面積1120平方米）網簽手續，網簽價格乙方同意按照甲方要求填寫；甲方承諾在前列兩次網簽手續完成后四個月內，負責將相應房產的產權證分別辦理完畢，否則除應繼續負責辦理產權證書外，還應按照該次乙方付款數額以每日萬分之二，向乙方承擔逾期辦證違約金；甲方辦理首次房產產權證書在四個月的基礎上出現延誤，乙方有權按照相應延誤期間，向后順延最后一次應付款的時間。關于回購房產部分雙方約定，甲方將在本協議簽訂后一年內，將已售房產（建筑面積約1200平方米）全部回購，并將房產更名至乙方指定人員名下；為促成甲方回購成功，乙方應在可售房產部分約定的首次網簽手續辦理完畢十日內，向甲方支付定金300萬元；一年內若甲方回購成功，乙方將在一年期滿辦理網簽手續前三日內一次性向甲方支付清剩余購房款；一年期滿如甲方仍未成功回購視為違約，除應立即辦理有關房產轉租手續，已收取定金應依法雙倍返還；鑒于本協議房產以高科地產公司名義，乙方認可并同意所有支付給甲方的房款，《商品房銷售合同》內載明的價款由高科地產公司開具稅票，其余房款由甲方開具收據。雙方均應按照本協議約定履行各自義務，任何一方違約應按本協議列明違約條款及相關法律規定承擔違約責任。上述19＃樓可售房產部分第一筆200萬元定金、第二筆購房款5720萬元及回購房產部分第一筆300萬元定金，馬平等四人已支付；回購房產部分第二筆2300萬元房款馬平等四人稱已全額支付，但有據可證為1670萬元。

2011年6月6日，馬平等四人簽訂《投資協議書》，約定四人以共同出資購買的西安市科技路82號都市印象小區19#樓為經營場所，按4：2：2：2的股權比例設立有限責任公司，開設高檔餐飲娛樂會所，作為經營管理會所的主體，約定王平雖然不是2011年4月28日《房產購買協議書》直接簽字的購買方，但王平認可該協議所有內容，馬平、武小春、張艷也完全認可王平為房產實際出資購買人之一，四人均為該協議購買方；還約定2011年4月28日的《房產購買協議書》項下所購買房屋產權雖將分別登記在四位投資人個人名下，但除非四方書面一致同意，否則所購房產產權不作任何分割。2011年6月15日，張艷受馬平等三人委托，和福源置業公司進行了房產交接，福源置業公司當日交付都市印象19#樓一至五層共約4000平方米房產，張艷向福源置業公司出具了《收房單》。2011年11月10日，馬平等四人籌備的御都儷景會所開始對19#樓進行裝飾裝修改造。

2011年11月14日，福源置業公司（甲方）又與馬平等四人（乙方）就18＃樓簽訂《房產購買協議書》，約定：所售房產包括“可售房產”和“回購房產”兩部分，面積共2419.3平方米，總價款為4000萬元（其中，可售部分面積1781.94平方米，房款2946.2061萬元；回購部分面積637.34平方米，房款1053.7588萬元）。關于可售部分約定，乙方應在協議簽訂后兩日內，支付定金300萬元，此款直接沖抵購房款。定金支付同日，甲方將移交房屋至乙方，以供乙方經營之用；乙方應在2012年3月31日前，支付第二筆購房款500萬元，甲方應在收到此款3日內，按照乙方指定分割辦理相應比例的房產產權登記（建筑面積約500平方米）網簽手續；剩余購房款21462061元，應在2013年12月31日前支付完畢，該筆購房款支付三日內，甲方保證按照乙方指定人員分割辦理剩余面積房產產權登記（建筑面積1200平方米）網簽手續，網簽價格乙方同意按照甲方要求填寫；甲方承諾在前列兩次網簽手續完成后四個月內，負責將相應房產的產權證分別辦理完畢，否則除應繼續負責辦理產權證書外，還應按照該次乙方付款數額以每日萬分之二，向乙方承擔逾期辦證違約金，其中首次出現逾期，違約金可在二次付款中予以扣減。關于回購部分雙方約定，合同簽訂3個工作日內支付定金100萬元；甲方保證成功回購的情況下，乙方應最晚在2013年12月31日之前一次性付清余款。上述18＃樓可售部分第一筆300萬元定金、第二筆購房款500萬元、回購部分第一筆100萬元定金，馬平等四人已支付。2011年11月15日，福源置業公司將都市印象18#樓二、三層交付馬平等四人，共計面積1781.94平方米。

關于兩份《房產購買協議書》約定的回購房，福源置業公司并未回購交付馬平等四人，雙方按照轉租處理，由馬平等四人向福源置業公司交納租金。關于19#樓、18#樓的付款金額，馬平等四人向法庭提供的付款憑據證明為8590萬元。付款憑據顯示四人各自付款金額與實際付款金額并不一致，部分付款系通過御都儷景公司和公司財務人員袁世玲支付，且實際開票中福源置業公司和高科地產公司一般按每次付款總額、四人投資比例和每次房產分配統一開票。

另查明，案涉兩份《房產購買協議書》簽訂后，高科地產公司根據該兩份協議并按照馬平等四人指示，分別就協議約定的房產與馬平等四人簽訂了數十份不同房號的《商品房買賣合同》，并對19#樓房屋進行了網簽備案登記。現除武小春簽訂的19#樓《商品房買賣合同》外，馬平、王平、張艷的簽訂19#樓《商品房買賣合同》備案登記均已被注銷。又查明，2012年1月11日，馬平等四人投資設立的御都儷景公司登記成立，馬平任執行董事兼總經理，張艷任監事，該公司從事餐飲經營。

2012年2月至2013年9月，馬平等四人為經營御都儷景公司需要，以個人或御都儷景公司名義，向福源置業公司、福源置業公司的關聯企業及福源置業公司法定代表人個人累計借款共計3350萬元，部分由馬平等四人提供保證，或以馬平等四人購買的都市印象19#樓及馬平等四人在御都儷景公司的股權提供擔保。現債權人已就上述部分融資借款向仲裁機構、人民法院申請仲裁、提起訴訟或申請執行，要求償還上述借款本息。2013年5月17日，西安高新技術產業開發區管委會規劃建設局以御都儷景公司存在未經規劃許可、建設許可擅自建設等違法行為為由，對御都儷景公司作出罰款5.2萬元的行政處罰決定。

還查明：福源置業公司當庭提交了向馬平等四人發送《解除房產購買協議書》告知函兩份及《EMS郵寄單據》四份、《中國郵政速遞短信業務申請單》四份，以證明案涉兩份《房產購買協議書》其已通知馬平等四人解除，但郵寄單據中簽收人一欄處并無馬平等四人簽字，庭審中張艷自認其已收到，馬平等三人均稱并未收到。庭審后，馬平等四人表示同意解除雙方的兩份《房產購買協議書》，但福源置業公司應承擔違約責任，退還已支付的全部房款。

一審法院認為

一審法院認為，福源置業公司與馬平等四人先后于2011年4月28日、2011年11月14日簽訂的兩份《房產購買協議書》系雙方真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，且部分已實際履行，合法有效。圍繞本案本訴、反訴的訴訟請求和事實理由及答辯意見，雙方爭議焦點為：一、馬平等四人是否實際收到福源置業公司解除《房產購買協議書》的通知及其解除的效力；二、協議履行中福源置業公司、馬平等四人哪一方違約；三、馬平等三人反訴主張的違約金、雙倍返還定金、支付19#樓回購房款資金占用費是否應予支持；四、開具已付房款發票的訴求是否應予支持。

一、關于馬平等四人是否收到福源置業公司解除《房產購買協議書》的書面通知及其解除的效力。福源置業公司為此提供了解除房產購買協議書告知函兩份、EMS郵寄單據四份，欲證明其已向馬平等四人郵寄送達了解除告知函。對此馬平等三人訴訟中均否認收到，福源置業公司提供的已經郵寄的證據上并無馬平等四人簽收的記錄，故福源置業公司所舉證據不能證明其已將書面解除通知送達。訴訟中，張艷雖認可收到，但并無客觀證據支持，不能當然證明馬平等三人已實際收到。考慮到本案張艷并未與馬平等三人一起提出反訴，訴訟中又與福源置業公司達成和解協議，該事實的認定還涉及其他數人重大利益，僅憑張艷認可收到即認定馬平等三人亦實際收到解除告知函證據不足。且據張艷與福源置業公司訴訟中達成的《和解協議》載明，其在簽訂房屋買賣合同后，同意辦理了購買房屋的網簽備案的解除手續，同時也收到了福源置業公司發送的解除房屋買賣合同通知書，但張艷同意辦理網簽解除的申請落款時間為2013年7月12日，《和解協議》載明張艷“同意辦理了購買房屋的網簽備案的解除手續，同時也收到了解除房屋買賣合同通知書”，也就是說張艷收到解除通知的時間是2013年7月12日，而福源置業公司提供的證據證明，其解除《房產購買協議書》告知函落款時間為2014年7月1日，2014年7月2日通過特快專遞郵寄發送，兩者時間明顯矛盾，故張艷雖自認已經收到福源置業公司的解除告知函，但不足為信，依法不予采信。根據現有證據，尚不足以證明福源置業公司解除協議告知函已經送達馬平等四人。因福源置業公司的解除通知未送到達馬平等四人，未對馬平等四人發生效力，故福源置業公司訴請確認案涉兩份《房產購買協議書》已經解除的主張不能成立，不予支持。但鑒于本案中福源置業公司無論訴訟請求變更前后均堅持解除協議，并要求返還房屋，馬平等四人也同意有條件進行解除，雙方僅就協議解除后的責任及損失承擔問題未能達成一致，在此情況下，為妥善解決糾紛，減少雙方損失，對雙方所簽兩份《房產購買協議書》依法予以解除，并對福源置業公司交還房產的訴訟請求予以支持。有關解除協議之后的房款退還問題，本案雙方均未提出相應訴訟請求，鑒于雙方《房產購買協議書》予以解除，房產退還福源置業公司，故購房款福源置業公司亦應退還馬平等四人，即福源置業公司返還馬平等四人購房款共計8590萬元，其中馬平3436萬元（8590×40%），王平、武小春、張艷各1718萬元（8590×20%）。

二、關于協議履行中哪一方違約的問題。福源置業公司主張馬平等四人長期拖欠購房款，構成違約，但庭審中并未針對馬平等四人付款的期限節點、付款條件等問題向法庭進行舉證說明，不能證明馬平等四人存在拖欠購房款的事實。根據雙方兩份《購買房產協議書》約定，馬平等四人需向福源置業公司支付6920萬元，具體為：19#樓（可售房產的定金200萬元+第二筆購房款5520元+回購房產的定金300萬元）+18#樓（可售房產的定金300萬元+第二筆購房款500萬元+回購房產的定金100萬元）。關于19#樓、18#樓的總付款金額，馬平等四人主張已實際支付9220萬元，19#樓回購房產部分盡管按約尚未到付款期限，其已實際支付，但其向法庭提供的付款憑據證明付款金額為8590萬元，其余稱福源置業公司收款收據未開全，故不能提供。按照雙方《購買房產協議書》約定，馬平等四人已經超額支付了按協議約定階段應付款項，不存在福源置業公司訴稱的長期拖欠購房款的違約行為。對馬平等三人反訴主張福源置業公司在未依法解除《房產購買協議書》的情況下，擅自單方注銷已經網簽備案登記的部分購房買賣合同，構成違約，且未按協議約定辦理房產證，未按約回購約定的“回購房產”，給四人融資造成困難，進而無奈才向福源置業公司的相關關聯方借款，以致四人遭受經濟損失的問題。1.福源置業公司是否單方注銷已經網簽備案登記的部分購房買賣合同。盡管福源置業公司為此提供了注銷申請表，但福源置業公司訴訟中未能就此提供馬平等四人授權其注銷網簽備案登記的委托授權證明；福源置業公司提供的備案注銷申請上雖有馬平、王平、張艷簽字，但經質證認為該申請表系福源置業公司與三人在其他購房交易中所簽的空白申請，當時福源置業公司讓其三人簽了很多份，后被福源置業公司在本案擅自使用，馬平等三人不予認可；另，本案馬平等四人一起簽訂的《房產購買協議書》、《商品房買賣合同》、《投資協議書》、一起依托所購房產設立御都儷景公司進行經營，但《商品房買賣合同》備案登記注銷時，其中武小春的合同備案未被注銷，其他三人的備案登記卻被注銷，對此福源置業公司未予合理說明；從福源置業公司提供的備案注銷申請表形式上看，絕大多數申請表落款時間處均為空白，不符合常理，只有署名張艷的申請表上載有具體落款時間2013年7月12日，且同樣根據福源置業公司提供的證據中有關借款協議及其證明目的載明，2013年9月13日張艷還在為御都儷景公司資金周轉需要向福源置業公司借款100萬元，與福源置業公司提供的張艷當年7月12日申請對合同備案登記進行注銷相沖突，明顯不符合常理，如果雙方已因解除房屋買賣合同而申請注銷合同備案登記，應當不會再去為依托所購買房產而設立的御都儷景公司經營去籌措、出借資金；如申請注銷《商品房買賣合同》，為何未涉及房款返還也存在疑問；福源置業公司提供的《西安晚報》關于馬平多份《商品房買賣合同》丟失的《聲明》無原件，無具體刊登日期，不能證明委托報紙聲明作廢的人是馬平，《聲明》作廢的《商品房買賣合同》數量亦與福源置業公司提供的注銷申請表數量不一，福源置業公司該組證據欲證明因馬平稱合同原件丟失，為申請注銷備案，故而在媒體上聲明合同原件作廢，進而佐證系馬平等四人同意辦理備案注銷，并不能達到其證明目的；該備案注銷申請表載明《商品房買賣合同》已解除，但解除關涉各方利益，理應具有雙方達成書面意思表示一致為證，訴訟中福源置業公司未能就當時解除《商品房買賣合同》的事實提供證據佐證；故福源置業公司所稱商品房備案登記系馬平、王平、張艷自愿解除合同申請注銷，依據不足，不能成立。綜上理由，本案認定注銷備案登記系馬平、張艷、王平自愿申請所為證據不足，馬平等三人主張福源置業公司擅自單方注銷已經網簽備案登記的部分房屋買賣合同，構成違約的理由成立。2.案涉《房產購買協議書》簽訂后，馬平等四人依約及時足額支付了相應購房款，福源置業公司未能按協議約定及時辦理房產證，構成違約，致使馬平等四人無法辦理《投資協議書》約定的房產抵押貸款，給馬平等四人依托案涉19#樓房產注冊成立的御都儷景公司融資及經營造成直接影響，后馬平等四人向福源置業公司及相關關聯方多次進行借款融資。福源置業公司庭審中辯稱，未能辦理房產證系馬平等四人違法加建導致，但其未能就此提供其依約及時向政府主管部門辦證的申請及政府主管部門緣何不予登記辦證的其他證據，且馬平等四人加建行為發生在福源置業公司應辦理房產證期限之后，加建不能成為其未按約辦證的免責理由，另外本案18#樓并不涉及加蓋，但其亦未按約辦理房產證，違約行為明顯，故其該抗辯理由不能成立。3.福源置業公司就雙方《房產購買協議書》約定的“回購房產”未能依約回購交付，辯稱系馬平等四人就協議約定的“可售房產”無能力付清房款，足以說明四人無能力也不愿再購買協議中約定的“回購房產”，構成預期違約，其未向馬平等四人交付回購部分房產是行使不安抗辯權。但根據已查明事實，馬平等四人已就“可售房產”付清協議應交房款，福源置業公司所稱四人就“可售房產”無能力付清房款與事實不符，也與雙方就“回購房產”未能依約回購交付而實際按照轉租處理，并由四人交納租金的事實相悖，其抗辯不能成立。綜上，福源置業公司未按雙方協議約定為馬平等四人辦理房產證，未依約回購并向四人交付“回購房產”，且在未依法解除與四人房產購買協議的情況下，擅自單方注銷已經網簽備案登記的部分房屋買賣合同構成違約，馬平等三人的該反訴理由成立。

三、關于開具已付房款發票的問題。因本案雙方均同意解除《房產購買協議書》，根據《中華人民共和國合同法》第九十七條之規定，合同解除后尚未履行的，應終止履行，故本案已不存在開具發票之必要。對馬平等三人的該項反訴請求不予支持。

四、關于馬平等三人反訴主張19＃樓逾期辦證違約金的問題。根據查明事實馬平等四人已支付2011年4月28日《房產購買協議書》第三條第2項約定的第二筆應付款5720萬元，但福源置業公司未能按協議約定辦理相應2880平方米房屋的網簽，目前只有武小春名下房產網簽備案登記，并無其他人的網簽，而網簽是辦證前置手續，在網簽不存在的情況下，自然無法辦證。福源置業公司提供的網簽合同顯示，首次網簽時間為2011年6月8日，福源置業公司未在約定的四個月內履行辦證義務或通知買受人辦證，也不能證明因加建導致無法辦證。馬平等三人關于福源置業公司應當根據19#樓《房產購買協議書》第四條第3項約定，按該次付款金額5720萬元，以每日萬分之二從2011年10月8日起計算逾期辦證違約金的主張，符合查明事實及雙方約定，應予支持，按照馬平等三人付款比例40%、20%、20%，向馬平等三人支付違約金。訴訟中，經依法釋明，福源置業公司堅持不變更其訴訟請求，并認為馬平等三人主張的違約金明顯過高，請求依法進行調整。根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條關于違約金調整的法律規定，另根據《中華人民共和國合同法》第一百一十九條之規定，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償，馬平等三人對福源置業公司的違約行為未能采取適當措施，導致損失擴大，亦有一定責任。根據本案實際情況，馬平等三人并未舉證證明其實際損失數額，且一并主張了定金雙倍賠償，故綜合合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等因素，根據公平原則和誠實信用原則衡量后，對本案違約金計算至2013年5月17日。

五、關于馬平等三人主張雙倍返還19＃樓、18＃樓回購房產的定金問題。由于馬平等三人已經按照19＃樓《房產購買協議書》第八條第1項及18＃樓《房產購買協議書》第七條第1項約定，向福源置業公司分別支付了300萬元定金和100萬元定金，而福源置業公司未按約履行19＃樓、18＃樓回購房產的回購出售義務，故對馬平等三人要求福源置業公司雙倍返還定金的主張予以支持，福源置業公司依約應雙倍返還馬平等三人（300萬元+100萬元）×2×80%=640萬元，其中馬平為320萬元，王平、武小春分別為160萬元。

六、關于馬平等三人主張雙倍返還18＃樓可售房產部分的定金問題。根據雙方《房產購買協議書》約定，該定金支付后福源置業公司按協議約定開始房產出售的前期準備工作，此款直接沖抵購房款，定金支付后福源置業公司也及時將房屋移交至馬平等四人，供馬平等四人經營之用，該定金約定的合同義務福源置業公司已履行，馬平等三人再主張雙倍返還缺乏事實依據，不予支持。

七、關于馬平等三人主張已付房款資金占用費的問題。根據查明事實，馬平等四人已付19＃樓回購房產1200平方米房款1670萬元（8590萬元-6920萬元），但福源置業公司未履行雙方協議約定的回購義務，在未回購的情況下，為保障馬平等四人實際使用，雙方協商變更為由馬平等四人向福源置業公司支付租賃費。對馬平等三人主張福源置業公司支付已付房款資金占用費，涉及雙方協商變更為租賃相關費用，本案中馬平等三人并未對租賃費問題進行舉證，且該部分房屋福源置業公司雖未及時完成回購，但經協商已實際交由馬平等四人使用，況且馬平等三人已對回購房產部分提出了定金雙倍返還的訴訟請求，故不予支持。其他資金占用費的訴訟請求于法無據，不予支持。

一審法院裁判

一審過程中馬平等三人申請撤回“賠償房屋裝修損失4000萬元”的反訴請求，一審法院依法予以準許。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款和第六十五條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條，《中華人民共和國合同法》第六十條、第六十七條、第九十一條、第九十三條、第九十四條、第九十六條、第九十七條、第一百零七條、第一百一十三條、第一百一十四條、第一百一十五條、第一百一十九條和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條之規定，判決：一、解除福源置業公司與馬平、張艷、王平、武小春2011年4月28日、2011年11月14日簽訂的兩份《房產購買協議書》；二、馬平、張艷、王平、武小春于本判決生效之日起30日內向福源置業公司返還案涉房產，即西安市高新區科技路82號都市印象小區18#樓二、三層共計面積1781.94平米、19#樓一至五層共計4000平米房產；三、福源置業公司于本判決生效之日起30日內向馬平、王平、武小春、張艷返還購房款共計8590萬元，其中馬平3436萬元，王平、武小春、張艷各1718萬元；四、福源置業公司于本判決生效之日起30日內以5720萬元為基礎，按每日萬分二，并分別按40%、20%、20%的比例向馬平、王平、武小春支付逾期辦證違約金，從2011年10月8日起，計算至2013年5月17日；五、福源置業公司于本判決生效之日起30日內向馬平、王平、武小春雙倍返還19＃樓、18＃樓回購后再行出售部分房產的定金640萬元，其中馬平320萬元，王平、武小春分別為160萬元；六、駁回福源置業公司確認兩份《房產購買協議書》已于2014年7月2日解除的訴訟請求；七、駁回馬平、王平、武小春的其余反訴請求。本訴受理費652800元，由福源置業公司負擔。反訴受理費234816元，對馬平、王平，武小春撤訴部分受理費減半收取，退回共54885元（其中：馬平27443元、王平、武小春各13721元），其余179931元由馬平、王平、武小春負擔100000元（其中：馬平50000元、王平、武小春各25000元），福源置業公司負擔79931元。

二審法院查明

二審中，各方當事人均未提交新證據。本院對一審查明的事實予以確認。

二審法院認為

本院認為，本案二審的爭議焦點為：一、案涉兩份《房產購買協議書》解除后，福源置業公司應返還馬平等四人的購房款金額及應雙倍返還馬平等三人“回購房產”的定金數額問題；二、福源置業公司應否承擔19#樓“可售房產”逾期辦證的違約金及如何計算違約金的問題；三、福源置業公司應否支付19#樓已付“回購房產”購房款的資金占用費1766.4萬元。

一、關于福源置業公司應返還馬平等四人的購房款數額及雙倍返還馬平等三人“回購房產”的定金數額問題。

本院認為，一審法院根據當事人提供的59張收據認定馬平等四人已付款總額為8590萬元，但其中福源置業公司于2011年7月1日出具給張艷的收據上載明19萬元為“18#2、3層房租費”，因此，該19萬元不應認定為購房款，應從已付款總額8590萬元中扣除。福源置業公司上訴雖主張8590萬元中還有70萬元系房屋租金，但其并未提供相關證據證明。故，福源置業公司提出應從返還的購房款中扣除房租費的上訴請求部分成立，應予支持。

福源置業公司與馬平等四人先后簽訂19#樓、18#樓的《房產購買協議書》，約定內容中均含有“可售房產”與“回購房產”兩部分。其中關于“可售房產”部分，雙方已成立房屋買賣合同的權利義務關系，該“可售房產”部分的約定系房屋買賣之本約。且福源置業公司已實際履行了19#樓及18#樓“可售房產”的交付義務，馬平等四人亦按約實際支付了19#樓及18#樓“可售房產”購房款共計6520萬元。因雙方當事人對于一審判決解除兩份《房產購買協議書》均未提出上訴，故，福源置業公司要求馬平等四人返還“可售房產”的同時，應返還馬平等四人已支付的“可售房產”購房款。關于“回購房產”部分，雙方約定的是福源置業公司擬回購后再行出售給馬平等四人。雙方的約定系“回購房產”買賣之預約，并未成立房屋買賣合同的權利義務關系。“回購房產”部分的定金性質應屬于立約定金或者履約定金，與購房款性質不同，不能沖抵購房款。因福源置業公司對其在收取馬平等四人支付的19#樓、18#樓“回購房產”定金400萬元后，并未按約回購房產的事實予以認可，根據雙方在《房產購買協議書》中的約定及相關法律規定，福源置業公司應雙倍返還馬平等四人已支付的“回購房產”定金。故，福源置業公司提出“回購房產”的400萬元定金應在已付款總額中進行扣除的上訴請求成立，應予支持。因張艷在本案中未向福源置業公司提出反訴主張，一審判決福源置業公司向馬平等三人雙倍返還“回購房產”已付定金400萬元的80%計算正確，即400萬元×80%×2=640萬元。馬平等三人提出應從已付款總額中扣除320萬元的理由不成立，不予采納。

綜上，根據當事人在本案中提供的現有證據認定馬平等四人向福源置業公司實際已支付的購房款金額為8171萬元（收據總額8590萬元-回購房產定金400萬元-房租費19萬元=8171萬元）。一審判決認定福源置業公司返還馬平等四人購房款的數額有誤，本院予以糾正。

二、關于福源置業公司應否承擔19#樓“可售房產”逾期辦證的違約金及如何計算違約金的問題。

本院認為，馬平等四人根據兩份《房產購買協議書》中第三條的約定，均已向福源置業公司履行了19#樓及18#樓“可售房產”部分的首筆定金及第二筆購房款的支付義務，其中，2011年4月29日至2011年6月9日支付19#樓的購房款共計5720萬元；2011年11月18日至2012年4月1日支付18#樓的購房款共計800萬元。因馬平等三人反訴時僅主張了19#樓“可售房產”已付購房款5720萬元的逾期辦證違約金，根據19#樓的《房產購買協議書》第四條第2款“福源置業公司承諾在前列網簽手續完成后四個月內，負責將相應房產的產權證書辦理完畢。否則除應繼續負責辦理產權證書外，還應按照該次馬平等人付款數額以每日萬分之二，向馬平等人承擔逾期辦證違約金”的約定，福源置業公司未按雙方協議約定的時間辦理相應房產的產權證書已構成違約。福源置業公司在一、二審中均提出抗辯稱其未辦證是因馬平等四人違法加建導致，但其未能舉證證明該項事實，故其抗辯理由不能成立，不予采納。因此，福源置業公司應按照雙方協議的約定，向馬平等三人支付逾期辦證的違約金。因張艷在本案中并未向福源置業公司主張該項違約金，所以計算違約金的付款基數中應扣除張艷支付的20%購房款，即應以馬平等三人80%的已付款金額4576萬元（5720萬元×80%=4576萬元）作為計算違約金的基數。一審判決計算違約金的基數中未扣除張艷的支付數額有誤，本院予以糾正。本案雙方當事人對于一審判決認定19#樓“可售房產”首次網簽的時間為2011年6月8日均未提出異議，根據雙方在協議中的約定，逾期辦證的違約金應自2011年10月8日起計算。

關于馬平等三人上訴請求違約金應計算至解除判決生效之日能否成立的問題。因馬平等三人在一審反訴請求中只主張了5年的違約金，即從2011年10月8日至2016年10月8日，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>解釋》第三百二十三條的規定，對于一審中沒有提出的訴訟請求，二審不予審理。故，本案二審中，對于馬平等三人上訴請求中超出一審反訴請求范圍的部分不予審理。一審判決違約金計算的截止時間，是依據2013年5月17日西安高新技術產業開發區管委會規劃建設局作出行政處罰決定的時間，但2013年5月17日雙方當事人尚無解除《房產購買協議書》之意愿，根據雙方《房產購買協議書》所約定的繼續辦證外還應承擔違約金之本意，一審判決2013年5月17日為計算違約金的截止時間既與雙方協議約定不相符，也與雙方在訴訟過程中才達成解除協議之合意的客觀事實不相符。鑒于馬平等三人是在本案一審開庭審理后，2016年10月20日法庭主持調解時才表明同意解除兩份《房產購買協議書》的事實，馬平等三人一審反訴請求違約金計算至2016年10月8日并無不當，應予以支持。

關于福源置業公司提出違約金按照“每日萬分之二”計算過高，應予調整的問題。經核算，雙方在《房產購買協議書》中約定的“每日萬分之二”相當于年利率7.3%，而2011年中國人民銀行公布的3年至5年的貸款基準利率為6.9%，二者相比較，雙方協議約定的以“每日萬分之二”承擔逾期辦證違約金并無明顯過高之情形，無需進行調整。福源置業公司的該抗辯理由不成立，不予采納。故，福源置業公司向馬平等三人支付逾期辦證的違約金，應以馬平等三人支付19#樓“可售房產”的購房款4576萬元為基數，按照每日萬分之二自2011年10月8日起計算至2016年10月8日止。

關于福源置業公司上訴提出本案中違約金與定金不能一并主張，一審判決適用法律錯誤的問題。因雙方簽訂的《房產購買協議書》中，違約金條款與定金條款是分別對“可售房產”部分和“回購房產”部分作出的約定，馬平等三人也是針對“可售房產”部分及“回購房產”部分向福源置業公司分別主張的違約金及雙倍返還定金。根據已經查明的案件事實，福源置業公司既未履行“可售房產”產權證的辦理義務，也未履行“回購房產”的回購義務，均構成違約。馬平等三人同時主張“可售房產”逾期辦證的違約金及雙倍返還“回購房產”的定金，具有相應的事實和法律依據，并無不當。福源置業公司提出兩者不能同時主張的抗辯理由不能成立，不予采納。

三、關于福源置業公司應否支付19#樓已付“回購房產”購房款的資金占用費1766.4萬元的問題。

本院認為，根據本案各方當事人的陳述及所提交的證據證實，馬平等四人實際已支付的購房款金額為8171萬元，減去馬平等四人按照兩份《房產購買協議書》中約定的支付時間節點已支付19#樓及18#樓“可售房產”的購房款6520萬元外，剩余已支付的購房款金額為1651萬元，馬平等三人所主張的1670萬元未扣除19萬元房租費。但根據福源置業公司2012年6月出具給御都儷景公司財務人員袁世玲的收據上所載明“都市印象Ⅱ期房款”的內容，不能認定是馬平等四人支付19#樓“回購房產”的購房款。對此，福源置業公司與馬平等四人在二審庭審中均表明，對于已支付的購房款，雙方無法區分是“可售房產”的購房款還是“回購房產”的購房款。鑒于福源置業公司截止2012年6月28日確已收到馬平等四人1651萬元購房款并實際占用至今的事實，以及雙方在履行協議的過程中，福源置業公司對于馬平等四人使用“回購房產”實際收取房租費的事實，同時，對于雙方解除協議后，返還福源置業公司的房屋市場價值確已明顯增值的客觀情況，以及馬平等四人確因福源置業公司逾期辦證的違約行為影響融資而造成借款的實際現狀等因素綜合考量，對馬平等三人要求福源置業公司支付48個月的資金占用費，予以支持。但福源置業公司只應支付馬平等三人80%的已付購房款金額1320.8萬元（1651萬元×80%=1320.8萬元）的資金占用費。對于馬平等三人要求資金占用費，按月息2分計算利息，既無合同約定亦無法律依據，且計算標準過高，不予采納。根據本案雙方當事人履行協議的實際情況，兼顧雙方利益平衡及公平原則，福源置業公司應對1320.8萬元承擔資金占用費的利息，參照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條的相關規定，應按照2012年中國人民銀行3年至5年期貸款基準利率6.65%，自2012年7月1日起計算至2016年6月30日止。

綜上所述，福源置業公司及馬平等三人的上訴請求部分成立，予以支持。一審判決福源置業公司返還購房款的數額及承擔違約金的數額計算存在誤差，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規定，判決如下：

二審裁判結果

一、維持陜西省高級人民法院（2014）陜民一初字00024號民事判決第一項、第二項、第五項、第六項;

二、撤銷陜西省高級人民法院（2014）陜民一初字00024號民事判決第七項;

三、變更陜西省高級人民法院（2014）陜民一初字00024號民事判決第三項為：陜西福源置業有限公司于本判決生效之日起30日內向馬平、王平、武小春、張艷返還購房款共計8171萬元；

四、變更陜西省高級人民法院（2014）陜民一初字00024號民事判決第四項為：陜西福源置業有限公司于本判決生效之日起30日內向馬平、王平、武小春支付4576萬元購房款的逾期辦證違約金（自2011年10月8日起按照每日萬分之二計算至2016年10月8日止）；

五、陜西福源置業有限公司于本判決生效之日起30日內向馬平、王平、武小春支付1320.8萬元購房款的資金占用利息（自2012年7月1日起按照2012年中國人民銀行3年至5年期貸款基準利率6.65%計算至2016年6月30日止）；

六、駁回陜西福源置業有限公司與馬平、王平、武小春的其他上訴請求。

一審案件受理費的負擔按照一審判決執行。二審案件受理費292433元（82233元+210200元），由上訴人陜西福源置業有限公司負擔176383元，由上訴人馬平、王平、武小春承擔116050元。

本判決為終審判決。

審判人員

審判長汪國獻

審判員王濤

審判員丁廣宇

二〇一八年九月二十八日

法官助理劉靜

書記員劉笑笑

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