出賣人在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。

裁判要點：出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。

（以下判決書源自中國裁判文書網(wǎng)）

湖北省黃岡市中級人民法院

民 事 判 決 書

（2019）鄂11民終2480號

上訴人（原審原告）：喻新明，男，1973年3月21日出生，漢族，住黃岡市黃州區(qū)，

委托訴訟代理人：程才喜，湖北文赤壁律師事務所律師，代理權限為一般代理。

委托訴訟代理人：何永東，湖北文赤壁律師事務所律師，代理權限為一般代理。

被上訴人（原審被告）：湖北成棟置業(yè)有限公司，住所地:黃岡市黃州區(qū)涵暉路東段。

法定代表人：孫黃波，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：陳金國，湖北坤正律師事務所律師，代理權限為一般代理。

被上訴人（原審被告）：黃岡市黃州區(qū)赤壁街道辦事處桐梓崗社區(qū)居民委員會，住所地黃岡市黃州區(qū)東門路37號。

負責人：王國林，該社區(qū)主任。

委托訴訟代理人：黃福軍，湖北齊安律師事務所律師，代理權限為一般代理。

委托訴訟代理人：嚴尚志，湖北齊安律師事務所律師，代理權限為一般代理。

被上訴人（原審第三人）：邵百安，男，1969年12月15日出生，漢族，黃岡市人，住黃州區(qū)福星花園。

被上訴人（原審第三人）：易飛，男，1982年12月12日出生，漢族，黃岡市人，住黃州區(qū)，

上訴人喻新明因與被上訴人湖北成棟置業(yè)有限公司（以下簡稱成棟置業(yè)公司）、黃岡市黃州區(qū)赤壁街道辦事處桐梓崗社區(qū)居民委員會（以下簡稱赤壁辦桐梓崗社區(qū)），邵百安、易飛合同糾紛一案，不服湖北省黃岡市黃州區(qū)人民法院（2019）鄂1102民初1308號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年9月6日立案受理后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。

喻新明上訴請求：1、確認被上訴人成棟置業(yè)公司與第三人邵百安簽訂的《商品房買賣合同》無效，并確認該《商品房買賣合同》未實際履行;2、判決成棟置業(yè)公司向其支付工程款231.4萬元：3、判決被上訴人黃岡市黃州區(qū)赤壁街道辦事處桐梓崗社區(qū)居民委員會對以上債務承擔連帶清償責任。事實與理由：一、原審法院認定本案涉案《商品房買賣合同》系雙方事人的真實意思表示，不違反法律法規(guī)的規(guī)定是錯誤的。本案所涉房屋不是商品房而是在集體土地上建設的“小產(chǎn)權房”。商品房是指經(jīng)政府有關部門批準，由房地產(chǎn)開發(fā)公司通過向政府相關部門交納出讓金的方式取得土地使用權后開發(fā)的房屋，主要包括住宅、商業(yè)用房以及其他建筑物。商品房又稱“大產(chǎn)權房”，而在國有劃撥土地或集體土地上建設的房屋不屬于商品房，稱為“小產(chǎn)權房”。本案所涉房屋在一審庭審結束時被上訴人都沒有依法取得土地使用權證書或者使用土地的批準文件，因此，本案所涉房屋不是商品房。二、本案所涉《商品房買賣合同》因違反法律強制性規(guī)定應認定無效。《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第31條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權和房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權同時轉(zhuǎn)讓、抵押。《中華人民共和國土地管理法》第63條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設。根據(jù)上述規(guī)定，在農(nóng)村集體土地上所建房屋買賣合同違反了《中華人民共和國土地管理法》的效力性強制規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》笰52條的規(guī)定認定無效。二、原審判決無事實和法律依據(jù)，確認所涉《商品房買賣合同》實際履行也是錯誤的。本案《商品房買賣合同》實質(zhì)是以物抵債，沒有實際履行。《商品房買賣合同》中的房屋一直沒有交付，更沒有辦理相關權轉(zhuǎn)移手續(xù)，買受人邵百安也沒有向本案上訴人支付房屋價款。雖然三方出具了以房抵債的手續(xù)，但均未實際履行。三、原審判決認為由被上訴人成棟公司支付上訴人231.4萬元的工程款，被上訴人桐梓崗社區(qū)對該工程款承擔連帶清償責任無法律依據(jù)也是錯誤的。通過一審查明的事實，可以認定被上訴人成棟公司應支付工程款482.4萬元，其中已經(jīng)經(jīng)法院判決確認向第三人易飛支付251萬元，剩余231.4萬元應向上訴人支付，只是被上訴人成棟公司認為已經(jīng)通過以房抵債的形式支付了。由于以房抵債的協(xié)議無效且未實際履行，因此該工程款沒有實際支付，上訴人要求被上訴人成棟公司支付有事實和法律依據(jù)。根據(jù)一審查明的事實，桐梓崗社區(qū)并不是聯(lián)建開發(fā)一方，而是“黃岡市桐梓崗社區(qū)商城停車場工程”的發(fā)包人，是該工程的所有權人，依法對拖欠實際施工人的工程款應承擔連帶清償責任。

成棟置業(yè)公司辯稱：其與喻新明之間的工程款已結算，對以房抵款喻新明是認可的，請求依法駁回上訴，維持原判。

赤壁辦桐梓崗社區(qū)辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回上訴維持原判。

邵百安辯稱：合同有效，請求駁回上訴維持原判。

喻新明向一審法院起訴請求：一、請依法判決確認成棟置業(yè)公司與第三人邵百安簽訂的《商品房買賣合同》無效，并確認該《商品房買賣合同》未實際履行；二、請依法判決成棟置業(yè)公司支付工程款231.4萬元；三、請依法判決赤壁辦桐梓崗社區(qū)對以上債務承擔連帶清償責任；四、由二被告承擔本案訴訟費用。

一審法院查明的事實：2014年3月16日，赤壁辦桐梓崗社區(qū)和成棟置業(yè)公司簽訂《聯(lián)建開發(fā)合同書》，約定：雙方共同開發(fā)黃岡市黃州商城后面原赤壁辦桐梓崗社區(qū)一組的一塊空地，由赤壁辦桐梓崗社區(qū)出土地2641.6㎡，置換資產(chǎn)。成棟置業(yè)公司出資建設，即成棟置業(yè)公司承擔（含赤壁辦桐梓崗社區(qū)資產(chǎn)）基建，辦理土地規(guī)劃手續(xù)及稅費、過戶等所有資產(chǎn)費用，甲方不承擔任何費用。建成后，停車場建筑面積2750.4㎡（地下停車場面積1375.2㎡，地上停車場面積1375.2㎡）歸赤壁辦桐梓崗社區(qū)所有，臨街（涵暉路）的綜合大樓（含地下）歸成棟置業(yè)公司。成棟置業(yè)公司無條件在12月31日將停車場交付赤壁辦桐梓崗社區(qū)使用。合同簽訂后，赤壁辦桐梓崗社區(qū)作為招標人，將該工程項目對外進行公開招標，湖北黃鑫建設工程有限公司（以下簡稱黃鑫公司）中標承建。成棟置業(yè)公司實際負責項目的開發(fā)并監(jiān)督工程質(zhì)量和進度。同年10月28日，赤壁辦桐梓崗社區(qū)與黃鑫公司簽訂了《協(xié)議書》，合同約定工程名稱為“黃岡市桐梓崗社區(qū)商城停車場工程”，造價約7935765.63元，喻新明參與該工程的實際施工。在商城停車場工程施工中，第三人易飛代黃鑫公司墊付了工程的項目保證金和部分工程款。

2015年2月17日，成棟置業(yè)公司與第三人邵百安簽訂《商品房買賣合同》，出售所建部分房屋所得款項支付黃鑫公司工程款項。赤壁辦桐梓崗社區(qū)在合同上蓋章，村主任王國林在合同上簽字并注明“此房產(chǎn)權按村與成棟置業(yè)公司所簽協(xié)議歸公司所有”。同日，喻新明代黃鑫公司向成棟置業(yè)公司出具收條一份，注明“收條：收到商城工地工程款肆佰捌拾貳萬肆仟元（￥4824000元）收款人：喻新明2015.2.17”。合同簽訂后，成棟置業(yè)公司一直未能交付房屋，第三人邵百安也未按約定向喻新明支付購房款。

2015年9月12日，第三人易飛找成棟置業(yè)公司就其負責施工的部分工程款和項目保證金進行了結算，成棟置業(yè)公司向其出具欠條：內(nèi)容為“黃鑫公司承建的黃岡市黃州區(qū)商城停車場工程，易飛、喻新明為該工程的實際施工人。經(jīng)結算，欠易飛商城停車場項目工程款183萬元整，另欠易飛該項目保證金68萬元整，共計251萬元整”。2015年底，易飛向黃州區(qū)人民法院起訴，黃州區(qū)人民法院作出了(2015)鄂黃州民初字第01696號民事判決，判決成棟置業(yè)公司支付251萬元。該判決書已經(jīng)生效，兩成棟置業(yè)公司、赤壁辦桐梓崗社區(qū)也履行了部分給付義務。

2015年9月8日，黃鑫公司出具書面證明，將應收工程款和項目保證金的合同權利轉(zhuǎn)讓給喻新明和易飛。同年9月12日，成棟置業(yè)公司與易飛進行了結算，向易飛出具一份欠條“湖北黃新建設工程有限公司承建的黃岡市黃州區(qū)商城停車場工程，易飛、喻新明為該工程的實際施工人。經(jīng)結算，欠易飛商城停車場項目工程款人民幣壹佰捌拾叁萬元（183萬元）整。另欠易飛該項目保證金陸拾捌萬元（68萬元）整，共計貳佰伍拾壹萬元。上述款項自出具欠條之日起，按月息2%計息。”

2016年3月15日，喻新明和成棟置業(yè)公司進行結算，成棟置業(yè)公司法定代表人孫黃波向其出具欠條一份，注明“今欠到商城工地喻新明工程款壹佰壹拾伍萬元整（￥1150000.00元）欠款人孫黃波2016年3月15日”。喻新明認為，涉案工程款和保證金下欠482.4萬元，扣除成棟置業(yè)公司應向易飛支付的251萬元外，剩下的231.4萬元應系喻新明承建部分工程的工程款。因成棟置業(yè)公司欠喻新明231.4萬元的工程款未支付，赤壁辦桐梓崗社區(qū)對該工程款應承擔連帶清償責任。故喻新明訴至法院。

另查明，第三人邵百安在庭審中明確表示愿意繼續(xù)履行成棟置業(yè)公司與其簽訂的《商品房買賣合同》。

一審法院認為，《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體和第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。成棟置業(yè)公司與第三人邵百安簽訂《商品房買賣合同》系雙方當事人的真實意思表示，不違反法律法規(guī)的規(guī)定，且第三人邵百安在庭審中明確表示愿意履行合同。喻新明提供的證據(jù)不足以證明上述《商品房買賣合同》存在《中華人民共和國合同法》第五十二條的情形，故訴請成棟置業(yè)公司與第三人邵百安簽訂的《商品房買賣合同》無效及確認該《商品房買賣合同》未實際履行，無事實和法律依據(jù)，不予支持。喻新明訴請成棟置業(yè)公司支付工程款231.4萬元及赤壁辦桐梓崗社區(qū)對以上債務承擔連帶清償責任亦無法律依據(jù)，不予支持。判決：駁回喻新明的訴訟請求。

二審中喻新明向本院提交新證據(jù)有：本案涉案房屋土地使用權證，土地性質(zhì)為：集體所有。擬證明成棟置業(yè)公司與第三人邵百安簽訂《商品房買賣合同》中的房屋土地為集體所有，該房屋的買賣違反了《中華人民共和國土地管理法》第六十三條農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設的規(guī)定，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定應認定無效。

經(jīng)質(zhì)證：成棟置業(yè)公司對該證據(jù)的真實性沒有異議，提出盡管涉案房屋土地為集體用地，但成棟置業(yè)公司一直積極協(xié)助相關部門辦理有關手續(xù)，只是目前沒有辦下來，邵百安同意以房抵債。該證據(jù)不能達到其擬證明的目的。

赤壁辦桐梓崗社區(qū)提出：涉案房屋土地不是宅基地，與邵百安簽訂的《商品房買賣合同》沒有違反國家禁止性規(guī)定，為有效合同。

邵百安提出：房屋土地性質(zhì)不清楚，但是《商品房買賣合同》是三方協(xié)商一致情況下達成的合意。

本院認為，上述證據(jù)的真實成棟置業(yè)公司沒有異議，本院予以采信。

經(jīng)審理查明，一審查明的事實屬實。另根據(jù)當事人二審中提交的證據(jù)，本院另查明，赤壁辦桐梓崗社區(qū)和成棟置業(yè)公司《聯(lián)建開發(fā)合同書》約定開發(fā)的房屋土地性質(zhì)為集體所有。2015年2月17日，成棟置業(yè)公司向第三人邵百安銷售的房屋未取得商品房預售許可證明。邵百安不是赤壁辦桐梓崗社區(qū)村民。2017年喻新明以合同糾紛為由向黃岡市黃州區(qū)人民法院起訴，要求成棟置業(yè)公司、赤壁辦桐梓崗社區(qū)支付工程款346.4萬元，該款中有231.4萬元為邵百安購房后，由邵百安向喻新明支付，折抵成棟置業(yè)公司應付喻新明工程款。因成棟置業(yè)公司向邵百安出售的房屋沒有辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)，邵百安沒有向喻新明支付231.4萬元。2017年6月18日，喻新明向黃州區(qū)人民法院提出變更訴訟請求申請，對以房抵款協(xié)議是否有效另案處理。

本院認為，《中華人民共和國土地管理法》第六十三條：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”。《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十二條：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權同時轉(zhuǎn)讓、抵押”。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條：出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。本案中邵百安購買的房屋土地性質(zhì)為集體所有，邵百安不是赤壁辦桐梓崗社區(qū)村民，邵百安購買本案的房屋違反了上述法律規(guī)定，且本案爭議的房屋在起訴前未取得商品房預售許可證明，依照上述法律規(guī)定，成棟置業(yè)公司與邵百安簽訂《商品房買賣合同》為無效合同。一審判決認定成棟置業(yè)公司與邵百安簽訂《商品房買賣合同》不違反法律法規(guī)的規(guī)定，屬認定事實和適用法律錯誤，本院予經(jīng)糾正。因成棟置業(yè)公司與邵百安簽訂《商品房買賣合同》無效，成棟置業(yè)有限公司也沒有向邵百安交付房屋，邵百安也未支付喻新明工程款231.4萬元，故成棟置業(yè)有限公司實欠喻新明工程款231.4萬元。喻新明施工的房屋系成棟置業(yè)公司與赤壁辦桐梓崗社區(qū)聯(lián)合開發(fā)，上述欠款應由成棟置業(yè)公司與赤壁辦桐梓崗社區(qū)共同清償。喻新明請求赤壁辦桐梓崗社區(qū)承擔連帶清償責任沒有法律依據(jù)，本院不予支持。

綜上所述，一審判決認定事實錯誤，處理不當，本院予以糾正。喻新明的上訴請求部分成立，本院予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項、《中華人民共和國民法通則》第八十四條、《中華人民共和國土地管理法》第六十三條、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十二條、《中華人民共和國合同法》第五十二條、《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省黃岡市黃州區(qū)人民法院湖北省黃岡市黃州區(qū)人民法院（2019）鄂1102民初1308號民事判決；

二、湖北成棟置業(yè)有限公司與邵百安2015年2月17日簽訂的《商品房買賣合同》無效；

三、由湖北成棟置業(yè)有限公司、黃岡市黃州區(qū)赤壁街道辦事處桐梓崗社區(qū)居民委員會共同支付喻新明工程款231.4萬元，限本判決生效后十五日內(nèi)付清。

四、駁回喻新明其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

12元，由喻新明負擔5312元，由湖北成棟置業(yè)有限公司10000元，由黃岡市黃州區(qū)赤壁街道辦事處桐梓崗社區(qū)居民委員會負擔10000元。二審案件受理費25312元，由喻新明負擔5312元，由湖北成棟置業(yè)有限公司10000元，由黃岡市黃州區(qū)赤壁街道辦事處桐梓崗社區(qū)居民委員會負擔10000元。本判決為終審判決。

本判決為終審判決。

審判長　　張焱奇

審判員　　林　俊

審判員　　涂建鋒

二〇一九年十一月十五日

書記員　　朱思源