青海海源工貿(mào)有限責任公司、青海華誼房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司建設用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛二審民事判決書

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2018）最高法民終1269號

上訴人（原審原告）：青海海源工貿(mào)有限責任公司，住所地：青海省西寧市城東區(qū)八一中路56號。

法定代表人：扎西加，該公司董事長。

委托訴訟代理人：李寧生，青海同一律師事務所律師。

委托訴訟代理人：程新林，甘肅合睿律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：青海華誼房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司，住所地：青海省海南州同德縣巴塘家園農(nóng)貿(mào)市場4樓（巴塘家園01號）。

法定代表人：華格加，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：蔣仁華，青海立卓律師事務所律師。

委托訴訟代理人：卜一凡，青海立卓律師事務所律師。

上訴人青海海源工貿(mào)有限責任公司（以下簡稱海源公司）因與被上訴人青海華誼房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（以下簡稱華誼公司）建設用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，不服青海省高級人民法院（2017）青民初112號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年11月6日立案后，依法組成合議庭,開庭進行了審理。上訴人海源公司的法定代表人扎西加及委托訴訟代理人李寧生、程新林，被上訴人華誼公司法定代表人華格加及委托訴訟代理人蔣仁華、卜一凡到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

海源公司上訴請求：判決支持海源公司的一審訴訟請求，即判令華誼公司繼續(xù)履行合同（交付27500㎡的商鋪、30套住宅和地下室負一層總建筑面積中三分之一、負二層二分之一的使用權(quán)）；華誼公司承擔一、二審案件受理及保全費用。事實和理由：一、一審法院在未查明華誼公司（單方提供的）與172戶簽訂的《商鋪安置協(xié)議書》效力的情況下，認定該部分商鋪華誼公司可不再向海源公司交付是錯誤的，同時違反了合同的相對性。二、海源公司與華誼公司簽訂的《房地產(chǎn)合作開發(fā)合同》中約定以成本價回購的30套住宅與作為開發(fā)商需要拆遷安置的30套住宅是兩個不同的法律關(guān)系。三、一審判決認定交付條件不成就不符合事實，華誼公司已經(jīng)取得房屋銷售許可手續(xù)，其可以按照雙方合同的約定辦理相關(guān)房屋登記手續(xù)。

華誼公司辯稱，一、一審法院在案涉合同有效的情況下，認定商鋪安置協(xié)議為替代履行有法律依據(jù)。二、案涉合同中約定30戶住宅回購與土地出讓后30戶回遷戶是一致的。三、房屋預售許可和房屋交付的條件不同，現(xiàn)在交付物依舊達不到交付條件，因此海源公司上訴理由不能成立。

海源公司向一審法院起訴請求：一、判令華誼公司繼續(xù)履行合同（交付27500㎡的商鋪、30套住宅和地下室負一層總建筑面積中三分之一、負二層二分之一的使用權(quán)）。二、判令華誼公司承擔本案訴訟費用。庭審中，海源公司明確其第一項訴訟請求為：判令案涉工程交付條件具備時，由華誼公司向其交付27500㎡的商鋪、30套住宅和地下室負一層總建筑面積中三分之一、負二層二分之一的使用權(quán)（以下簡稱地下室使用權(quán)）。

一審法院認定事實：2010年8月，原海源公司法定代表人卓瑪本等與海源房產(chǎn)公司法定代表人馬海龍約定以5000萬元的價格受讓海源房產(chǎn)公司的股權(quán)和全部資產(chǎn)（含海源公司用于案涉投資的15544.4㎡（23.34畝）土地使用權(quán)）。后阿旦加等聯(lián)系眾多商戶（以下統(tǒng)稱集資戶，人數(shù)不詳）商議聯(lián)合華誼公司以投資土地的方式獲得商鋪以及共同集資5000萬元。2010年10月20日，華誼公司通過阿旦加向海源公司轉(zhuǎn)款300萬元后，該5000萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款集資完成。2010年10月22日，馬海龍出具《收條》，載明：今收到卓瑪本同志先后交來海源房產(chǎn)公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓款計伍仟萬元整。

2011年4月28日，以海源房產(chǎn)公司為甲方與乙方華誼公司簽訂《房地產(chǎn)合作開發(fā)合同》，約定“一、項目概況：項目名稱為‘夏都民族旅游商貿(mào)城’，占地面積15544.4㎡（23.34畝）。項目規(guī)模：分為商業(yè)區(qū)和商住樓住宅區(qū)二部分，建筑面積以規(guī)劃部門審批的面積為準。二、合作的形式：1.雙方采用合作開發(fā)，甲方以土地使用權(quán)作為投資，乙方以資金、技術(shù)、設備、人員管理作為投資；2.該項目全部由乙方開發(fā)建設；商業(yè)總面積中的27500㎡的商鋪由甲方按每平方米1680元回購，甲方回購的27500㎡商鋪分配為：一層7000㎡，二層7000㎡，三、四、五層均為4500㎡；住宅樓中的30套住宅由甲方按成本價回購；地下室使用權(quán)歸甲方所有，其余所有商鋪、住宅樓在開發(fā)和經(jīng)營中所產(chǎn)生的全部收益歸乙方所有。三、雙方的權(quán)利和義務：1.甲方向乙方提供完整有效的土地使用權(quán)證，移交項目地塊并保證項目用地無界址糾紛，項目產(chǎn)權(quán)明晰，無抵押等他項權(quán)利，紅線外臨街一幢住宅樓的拆遷事宜，由乙方負責拆除。并承擔拆遷安置費用；…；3.甲方的土地證號為寧國用（2009）第025號、地號為022600033的項目地塊為工業(yè)用地，該項目地塊需要變更土地使用權(quán)性質(zhì)后才能開發(fā)，此項工作由乙方負責辦理，費用由乙方支付承擔；…；11.乙方商住樓住宅區(qū)內(nèi)所建的商住樓、商鋪均由乙方獨自開發(fā)建設，自負盈虧，風險自擔，但甲方有權(quán)對項目的質(zhì)量和進度進行監(jiān)督”等內(nèi)容。合同簽訂后，華誼公司按約辦理案涉土地使用權(quán)性質(zhì)等事宜。

2012年3月17日，海源公司在向西寧市土地儲備中心交付土地前，向該中心出具《證明》，內(nèi)容為：海源公司500戶股東要求在原址建還每人100㎡的住宅。

2012年3月20日，西寧市統(tǒng)一征地所與海源公司簽訂《統(tǒng)一收購合同》，約定：收購土地位于八一路56號，土地面積為15546.04㎡（合23.319畝）；土地補償費為7352660.12元；土地補償費待該宗地完成土地招標、拍賣、掛牌后，在三十個工作日內(nèi)西寧市土地儲備中心一次性支付海源公司。

2012年6月6日，西寧市國土資源局發(fā)出《出讓公告》并附《競買須知》，對案涉地塊進行掛牌出讓。《競買須知》告知出讓地塊的基本情況：1.2012C-8地塊規(guī)劃用地面積為12756.37㎡（約19.13畝）（含配建10%保障性住房用地面積1275.64㎡，實際出讓面積1722.11㎡）。使用性質(zhì)：商業(yè)住宅，規(guī)劃未明確配套商業(yè)面積暫按商業(yè)用地1722.11㎡、住宅9758.62㎡分攤，最后以市規(guī)劃局批準的總面積進行核算；2.經(jīng)市土地儲備中心核算的儲備成本774.85萬元（不含30戶住戶拆遷建筑面積1815.9㎡，及50000㎡住宅安置，成交后由競得單位負責承擔安置）；3.根據(jù)市城鄉(xiāng)規(guī)劃局設計條件要求：（1）…；同時配建不少于總建筑規(guī)模10%保障性住房，并與保障性住房管理部門簽署配建協(xié)議，保障性住房用地以劃撥方式供地；（2）競得單位需代征代拆紅線范圍內(nèi)城市道路用地，且不得占用。同時，交納1000萬元競買保證金及掛牌成交價即為該幅地塊供地價款（不含30戶拆遷建設面積1815.9㎡、50000㎡住宅的建還安置成本及相關(guān)稅費）。華誼公司向西寧市國土資源局交納了1000萬元的競買保證金，報名參加案涉地塊的招拍掛程序。

2012年7月11日，經(jīng)政府招拍掛程序，華誼公司競得案涉地塊，西寧市國土資源局向華誼公司出具《成交書》，確認華誼公司以2010萬元的價格競得案涉地塊，地塊面積約12756.37㎡含10%的保障性住房（面積以實測宗地面積為準），出讓用途為商業(yè)、住宅。同年7月19日，西寧市國土資源局將案涉地塊19.134畝交華誼公司。華誼公司分四筆交清了土地出讓金2010萬元，其中，2012年4月10日交納的774.85萬元系土地補償費，由西寧市統(tǒng)一征地所收到后打入了海源公司賬戶，后海源公司將該筆款項轉(zhuǎn)入華誼公司賬戶。

2012年7月31日，西寧市國土資源局與華誼公司簽訂《國有建設用地使用權(quán)出讓合同》，約定：宗地總面積為12756.37㎡，其中出讓宗地面積為12756.37㎡（含1245㎡的保障性住房用地，實際出讓面積為11511.37㎡）。主體建筑物性質(zhì)為住宅，附屬建筑物性質(zhì)為商業(yè)，建筑總面積為57404㎡，建筑容積率不高于4.5。補充條款：…按10%保障性住房總建筑面積5600㎡，應配建保障性住房用地面積1245㎡，以劃撥方式供地，出讓用地面積：住宅9789.26㎡，商業(yè)1722.11㎡。

2014年1月6日，西寧市城鄉(xiāng)規(guī)劃局向華誼公司頒發(fā)《建設用地規(guī)劃許可證》。2014年4月16日，西寧市國土資源局向華誼公司頒發(fā)《國有土地使用證》。2014年9月30日，西寧市城鄉(xiāng)規(guī)劃局向華誼公司頒發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》。2015年12月3日，西寧市住房保障和房產(chǎn)管理局向華誼公司頒發(fā)（2015）寧房預售證第229號、第230號《西寧市商品房預售許可證》。

2014年3月24日，華誼公司向西寧市國土資源局出具《承諾書》，內(nèi)容為：…我單位承諾該宗地范圍內(nèi)的拆遷安置工作及產(chǎn)生的費用均由我單位負責，其中：八一中路56號拆遷住戶約30戶，拆遷面積約1816㎡；建還500戶股東50000㎡房屋（每戶100㎡），…。

2014年3月31日，華誼公司作為甲方與乙方50000㎡住宅安置業(yè)主簽訂《協(xié)議書》，約定：甲乙雙方自愿達成50000㎡房屋（住宅）置換為25000㎡的商鋪；甲乙雙方共同預算確定置換商鋪成本造價為7100元（相關(guān)預算機構(gòu)）；甲方同意在成本價的基礎上每平方讓利3100元，即每平方4000元的價格確定為回遷安置成本（開發(fā)商實際收取每平方2000元，其中包括土地補償款735萬元）；土地補償款735萬元直接注入安置成本等內(nèi)容。

2017年3月7日，西寧市國土資源局向華誼公司出具《關(guān)于華誼公司八一路土地補交出讓金相關(guān)事宜的情況說明》、2018年5月5日，西寧市國土資源局向華誼公司、西寧夏都民族旅游商貿(mào)城業(yè)主委員會出具《關(guān)于“西寧夏都民族旅游商貿(mào)城”項目用地補交出讓金相關(guān)事宜的情況說明》，上述兩份情況說明的主要內(nèi)容是：現(xiàn)華誼公司規(guī)劃總平宗地面積與該局與華誼公司原簽訂的《國有建設用地使用權(quán)出讓合同》不符，需重新評估后由華誼公司補交土地出讓金，土地用途改變部分為安置西寧夏都民族旅游商貿(mào)城商鋪回遷集資業(yè)主。華誼公司尚未補交該部分土地出讓金。

2017年12月26日，華誼公司出具《情況說明》，主要內(nèi)容為：華誼公司開發(fā)建設的位于西寧市城東區(qū)八一中路56號“西寧夏都民族旅游商貿(mào)城”項目，建筑面積85467.67㎡，其中住宅建筑面積8890㎡，含有30戶原址回遷戶，目前已全部簽訂《房屋拆遷安置協(xié)議》，其具體房屋面積、房號詳見附表。2017年12月28日，西寧市住房保障和房產(chǎn)管理局在該《情況說明》上記載“情況屬實，具體房屋見附表”。附表詳細列出30戶拆遷安置戶樓層、房號、面積。

截止目前，案涉工程尚在施工建設中。

針對集資戶的商鋪安置事宜，海源公司與部分集資戶（單方提供證據(jù)稱有189戶）簽訂了《協(xié)議書》；華誼公司與部分集資戶（單方提供證據(jù)稱有172戶）簽訂了《商鋪安置協(xié)議書》，并又與部分集資戶（單方提供證據(jù)稱有124戶）簽訂了《認購合同書》。

2012年5月9日，海源房產(chǎn)公司在工商行政管理局變更為海源公司。

一審法院認為，結(jié)合雙方當事人的訴辯意見及本案事實，一審法院對爭議焦點分析認定如下：

一、案涉《房地產(chǎn)合作開發(fā)合同》的性質(zhì)及效力的認定問題

一審法院認為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理”、第十六條“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應當認定合同無效，但起訴前已經(jīng)辦理批準手續(xù)的，應當認定合同有效”、第二十四條“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”的規(guī)定，結(jié)合本案中，海源公司與華誼公司于2011年4月18日簽訂的《房地產(chǎn)合作開發(fā)合同》中約定海源公司的投入是15544.4㎡（23.34畝）土地的相關(guān)權(quán)益，其收益是一定面積的房屋；華誼公司以全部建設資金等作為投入，并辦理變更土地使用權(quán)性質(zhì)、承擔土地出讓金等，其收益是其開發(fā)出的除應向海源公司交付的房屋外的其余全部房屋；并約定華誼公司對開發(fā)建設的商住樓、商鋪自負盈虧，風險自擔等內(nèi)容看，海源公司只享有固定開發(fā)收益，不承擔開發(fā)經(jīng)營的風險，可以認定案涉合同名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。但又因本案海源公司作為投資的土地使用權(quán)屬于劃撥性質(zhì)，該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同再次轉(zhuǎn)性為補償性質(zhì)的合同。由于補償性質(zhì)的合同為無名合同，目前尚無對應案由規(guī)定，故本案以建設用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛確定案由為宜。

案涉《房地產(chǎn)合作開發(fā)合同》系雙方當事人真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，屬合法有效。庭審中，海源公司、華誼公司對案涉合同性質(zhì)、效力均無異議，一審法院予以確認。

二、海源公司請求案涉工程交付條件具備時，華誼公司按合同約定向其交付27500㎡的商鋪、30套住宅和地下室使用權(quán)是否成立的問題

海源公司認為，華誼公司辦理了房屋預售許可手續(xù)，具備了向其交付房屋的條件，并已對外銷售房屋，還擅自與部分集資戶簽訂了商鋪安置協(xié)議，侵犯了其權(quán)益，要求華誼公司向其交付商鋪、住宅、地下室使用權(quán)，再由其向集資戶分配商鋪，住宅和地下室使用權(quán)由集資戶共同享有。

華誼公司認為，案涉工程尚未建成，海源公司請求交付條件不成就，應駁回其訴訟請求；合同履行發(fā)生變化，其已按《競買須知》要求履行安置商鋪、住宅事宜，不應向海源公司交付商鋪、住宅；如按合同約定履行，應充分考慮土地出讓過程中因政府行為導致土地面積減少、增加建安成本（2010萬元的土地出讓金、10%保障房及30戶拆遷戶住宅建設等）等因素，調(diào)整雙方土地轉(zhuǎn)讓對價中商鋪為22550㎡，共同承擔增加建設成本。

一審法院認為，根據(jù)雙方的訴辯意見，該爭議焦點項下包含案涉商鋪、住宅、地下室使用權(quán)應否向海源公司交付以及交付條件是否成就兩個方面，現(xiàn)逐一分析認定如下：

（一）關(guān)于案涉商鋪、住宅、地下室使用權(quán)應否向海源公司交付的問題。

一是商鋪問題。海源公司認為，華誼公司擅自與部分集資戶簽訂了商鋪安置協(xié)議，違反了合同約定，華誼公司應向其交付后再行分配；華誼公司認為，合同履行發(fā)生變更，其已按《競買須知》要求向集資戶履行安置義務，不應向海源公司交付；如要履行合同，則應核減商鋪面積為22550㎡。一審法院認為，庭審中，海源公司認可5000萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款全部來源于集資戶，并認可雙方簽訂的《房地產(chǎn)合作開發(fā)合同》約定的27500㎡的商鋪是向5000萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的集資戶再行分配。基于雙方合同的約定，華誼公司經(jīng)招拍掛程序競得案涉土地，根據(jù)西寧市國土資源局招拍掛文件中《競買須知》的要求，應由競得單位即華誼公司承擔對集資戶的安置，對內(nèi)雙方應按照合同約定履行權(quán)利義務。本案中，華誼公司確與部分集資戶簽訂商鋪安置協(xié)議，對于該行為，根據(jù)最高人民法院（2015）民一終字第431號發(fā)回重審裁定有關(guān)“海源公司取得本案中作為出資的15544.4平方米（23.34畝）土地使用權(quán)的5000萬元資金全部來源于眾多集資購房人，因此，只要華誼公司在涉案土地變性過程中承諾的50000㎡安置房與海源公司訴請要求交付的房屋使用功能、用途、目的一致，即具有安置眾多集資購房人的同一性，即便華誼公司突破合同相對性直接與眾多集資購房人訂立安置協(xié)議進行安置的行為有所不妥，但華誼公司已安置的事實勢必與其按照合作開發(fā)合同約定向海源公司履行交付房屋義務之間發(fā)生重疊，構(gòu)成替代履行”的認定，結(jié)合本案已查明海源公司在案涉土地收回前，向西寧市土地儲備中心提出50000㎡住宅安置，后華誼公司與50000㎡住宅安置業(yè)主簽訂《協(xié)議書》確定50000㎡住宅置換為25000㎡商鋪安置，并與部分集資戶（單方提供證據(jù)稱有172戶）簽訂商鋪安置協(xié)議以及為履行商鋪安置，華誼公司又將部分住宅用地變更為商業(yè)用地尚需補交土地出讓金等事實看，華誼公司在案涉土地變性過程中承諾的50000㎡安置房與海源公司訴請要求交付的房屋使用功能、用途、目的一致，即具有安置眾多集資戶的同一性，華誼公司安置部分集資戶的行為構(gòu)成替代履行，華誼公司應按其與集資戶簽訂的商鋪安置協(xié)議履行交付義務，由其替代海源公司向集資戶交付商鋪。因此，一審法院認定該部分商鋪可不再向海源公司交付。華誼公司的抗辯部分成立，一審法院予以支持。

二是住宅問題。海源公司認為，合同約定的30套住宅并非30戶拆遷戶的住宅，應由華誼公司向其交付，由集資戶共同享有；華誼公司認為，合同約定的30套住宅是30戶拆遷戶的住宅，并已按《競買須知》的要求履行了安置，不應向海源公司交付。一審法院認為，經(jīng)查，海源公司用于投資的案涉土地上含一棟五層住宅樓共30戶住戶，海源公司轉(zhuǎn)讓土地獲得對價中應保障拆遷戶的利益，雙方合同約定的30套住宅由海源公司按成本價回購內(nèi)容應是對30戶拆遷戶的安置。且海源公司在本案庭審后提交代理詞中也認可該30套住宅是為了保障原定30戶拆遷戶的合法利益。因此，雙方爭議的合同約定的30套住宅應是30戶拆遷戶的住房，并不存在另外的30套住宅。合同雖約定該30套住宅由海源公司回購，但華誼公司按照《競買須知》中關(guān)于安置30戶拆遷戶住宅的約定，與拆遷戶簽訂了《房屋拆遷安置補償協(xié)議書》，這是華誼公司對雙方合同約定內(nèi)容的安置義務的承擔，該30套住宅待交付條件成就時，應由華誼公司履行交付義務，無須再交付給海源公司。海源公司的該主張不成立，一審法院不予支持。

三是地下室使用權(quán)問題。一審法院認為，海源公司認可該部分應由集資戶共同享有，根據(jù)合同約定華誼公司應向海源公司交付地下室使用權(quán)，華誼公司對此并未提出異議，如交付條件成就，應由其向海源公司交付。海源公司的該項主張成立，一審法院予以支持。

（二）關(guān)于交付條件是否成就問題。根據(jù)最高人民法院（2015）民一終字第431號發(fā)回重審裁定“根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》《建筑法》《合同法》《消防法》和《環(huán)境保護法》的規(guī)定，工程竣工驗收合格（包括環(huán)保、消防）屬于法定強制性條件，必須滿足。另外，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，商品房的面積完成最終測繪登記和取得銷售許可雖屬于行政管理性規(guī)范，但若房屋的面積不確定和未取得銷售許可，客觀上也無法進行交付，即便交付也不能辦理產(chǎn)權(quán)登記。因此，工程竣工驗收合格、房屋面積確定和取得銷售許可，是本案爭議房屋交付應當具備的條件”的認定，一審法院認為，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條第二款“房地產(chǎn)開發(fā)項目竣工，經(jīng)驗收合格后，方可交付使用”、《中華人民共和國建筑法》第六十一條第二款“建筑工程竣工驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”、《中華人民共和國合同法》第二百七十九條“建設工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”、《中華人民共和國消防法》第十三條第二款“依法應當進行消防驗收的建設工程，未經(jīng)消防驗收或者消防驗收不合格的，禁止投入使用”、《中華人民共和國環(huán)境保護法》第四十一條“建設項目中防治污染的設施，應當與主體工程同時設計、同時施工、同時投產(chǎn)使用”等，均規(guī)定了建設工程交付使用必須符合竣工驗收合格這一法定強制性條件。結(jié)合本案，截止目前，案涉工程尚未建成，并經(jīng)實地查看核實仍在施工建設中，交付使用的條件尚不成就，海源公司庭審中也予以認可。案涉工程取得銷售許可不能等同于交付條件成就，銷售許可僅是行政主管部門認為該項目具備銷售條件，但該階段實質(zhì)上并不完全具備交付條件。因此，從海源公司的認可及實地查看情況看，目前，案涉工程不符合上述法律規(guī)定的交付使用條件，海源公司的該項主張不成立，一審法院不予支持；待交付條件成就時，海源公司可再行主張。

對于華誼公司抗辯調(diào)整其向海源公司交付商鋪的面積為22550㎡的理由，一審法院認為，本案中，海源公司認可27500㎡商鋪全部用來安置5000萬股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的集資戶，華誼公司也認可應對5000萬股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的集資戶進行安置，目前，雙方提交證據(jù)均無法證明所有集資戶數(shù)量和各自安置集資戶數(shù)量下，為保障集資戶利益，是否調(diào)整、調(diào)整多少，應待海源公司、華誼公司履行安置集資戶商鋪后再行確定，一審法院在本案中不予處理。

對于華誼公司抗辯增加的建安成本應由雙方共同承擔的理由，一審法院認為，該抗辯系新的訴訟請求，華誼公司應另行主張，一審法院不予分析認定。

綜上，一審法院認為，海源公司主張《房地產(chǎn)合作開發(fā)合同》中約定的27500㎡的商鋪、30套住宅和地下室使用權(quán)全部由華誼公司向其交付，與一審法院認定事實不符，且目前案涉工程尚未建成及進行竣工驗收合格，海源公司請求華誼公司交付的條件仍不成就，海源公司的訴訟請求不成立，一審法院不予支持。判決：駁回青海海源工貿(mào)有限責任公司的訴訟請求。

一審案件受理費319300元，由青海海源工貿(mào)有限責任公司、青海華誼房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司各承擔159650元；訴訟保全費5000元，由青海海源工貿(mào)有限責任公司承擔。

本院二審經(jīng)審理，確認了一審查明的事實。

本案一審法院曾作出（2015）青民一初字第3號民事判決，判決案涉合同繼續(xù)履行，駁回海源公司的其他訴訟請求，海源公司、華誼公司均不服，提起上訴。本院以（2015）民一終字第431號民事裁定發(fā)回重審，裁定中載明：“海源公司取得本案中作為出資的15544.4平方米（23.34畝）土地使用權(quán)的5000萬元資金全部來源于眾多集資購房人，因此，只要華誼公司在涉案土地變性過程中承諾的50000平方米安置房與海源公司訴請要求交付的房屋使用功能、用途、目的一致，即具有安置眾多集資購房人的同一性，即便華誼公司突破合同相對性直接與眾多集資購房人訂立安置協(xié)議進行安置的行為有所不妥，但華誼公司已安置的事實勢必與其按照合作開發(fā)合同約定向海源公司履行交付房屋義務之間發(fā)生重疊，構(gòu)成替代履行。原審關(guān)于50000平方米住宅的建還安置及相關(guān)稅費是合同外新增加的義務，應待夏都民族旅游商貿(mào)項目建成，具備交付房屋的條件成就后，由海源公司、華誼公司共同承擔的認定，屬于事實認定不清，對眾多集資購房人的利益構(gòu)成重大影響。”

本院認為，本案的焦點問題是：華誼公司應否按照合同約定向海源公司交付商鋪27500平方米、30套住宅及相關(guān)地下室使用權(quán)。

關(guān)于商鋪問題。海源公司與華誼公司在2011年4月28日簽訂的《房地產(chǎn)合作開發(fā)合同》中約定，華誼公司向海源公司交付27500平方米商鋪，海源公司按照每平方米1680元進行回購。2012年3月17日海源公司向西寧市土地儲備中心交付土地前，出具《證明》，內(nèi)容為：“海源公司500戶股東要求在原址建還每人100m2的住宅”。2012年6月6日西寧市國土資源局發(fā)布的《競買須知》中要求由競得單位承擔50000平方米住宅的建還安置成本。2014年，集資戶與華誼公司約定50000平方米住宅變更為25000平方米商鋪，后部分集資戶與華誼公司簽訂了《商鋪安置協(xié)議》。海源公司在一審時認可其與華誼公司簽訂的《房地產(chǎn)合作開發(fā)合同》中約定交付27500平方米商鋪全部向5000萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的集資戶再行分配，海源公司亦認可西寧市國土資源局發(fā)布《競買須知》中要求競得單位承擔安置的50000平方米住宅屬于上述全體集資戶。根據(jù)海源公司陳述，其訴請華誼公司交付27500平方米商鋪及華誼公司承擔安置50000平方米住宅的主體均是5000萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的集資戶。華誼公司與部分集資戶簽訂《商鋪安置協(xié)議》并交付商鋪，一審認為海源公司要求華誼公司向其交付商鋪，因華誼公司安置部分集資戶，構(gòu)成替代履行。由于海源公司與華誼公司目前均無法確定集資戶的準確人數(shù)及商鋪安置面積，待華誼公司安置集資戶商鋪完成后，就《房地產(chǎn)合作開發(fā)合同》中華誼公司未履行的商鋪面積，海源公司可另行主張其合法權(quán)益。因此，海源公司要求華誼公司向其交付商鋪的上訴理由不能成立。

關(guān)于住宅問題。海源公司上訴主張合同約定回購30套住宅與拆遷安置的30套住宅系兩個不同的法律關(guān)系，該主張依據(jù)不足。2016年6月6月，西寧市國土資源局發(fā)布的《競買須知》第三條第二款明示30戶住戶拆遷建筑面積1815.9平方米由競得單位負責承擔建還安置成本；2017年12月26日華誼公司出具的《情況說明》中附有30戶回遷戶的安置面積及房號清單，西寧市住房保障和房產(chǎn)管理局房屋征收管理辦公室在該《情況說明》加蓋業(yè)務專用章，并注明“情況屬實，具體房屋見附表”。海源公司在一審代理詞中自述“住宅樓中的30套住宅由甲方按成本價回購，正是為保障原定30戶的拆遷戶的合法利益”，且表示案涉土地上再無其他拆遷戶。根據(jù)以上事實，海源公司該上訴主張與西寧市國土資源局發(fā)布的《競買須知》以及海源公司的陳述矛盾，故海源公司該項上訴理由不能成立。

關(guān)于交付條件是否成就的問題。海源公司主張華誼公司已取得房屋銷售許可手續(xù)應當向其交付，該主張依據(jù)不足。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國消防法》《中華人民共和國環(huán)境保護法》的規(guī)定，建設工程竣工驗收合格后，才能交付使用。華誼公司雖然已經(jīng)取得房屋銷售許可手續(xù)，但在二審期間，案涉項目仍在建設中，尚未竣工驗收，不符合法律規(guī)定的交付使用條件，海源公司的該項上訴理由不能成立。

綜上所述，海源公司的上訴請求不能成立，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費319300元，由青海海源工貿(mào)有限責任公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長　楊　卓

審判員　王云飛

審判員　丁廣宇

二〇一九年三月二十九日

 法官助理   周謐

書記員   范苗